Практика контроля над соблюдением 223-ФЗ о закупках

14.03.2014

Практика контроля над соблюдением 223-ФЗ о закупках

Автор: аналитик Центра эффективных закупок (ООО «Тендеры.ру») Виталий Байрашев.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - N 223-ФЗ) является довольно нетипичным законом для той части российской правовой системы, которая связана с установлением порядка расходования бюджетных средств. Хотя действие N 223-ФЗ и не распространяется на прямых получателей бюджетных средств, критерии отнесения юридических лиц к лицам, подпадающим под действие N 223-ФЗ, свидетельствуют о том, что государство заинтересовано в повышении эффективности расходования всех имеющихся в его распоряжении ресурсов. 

Особенность N 223-ФЗ заключается в том, что N 223-ФЗ, как и Гражданский кодекс РФ, носит диспозитивный характер ("разрешено все, что не запрещено"), в то время как Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе..." (далее - N 44-ФЗ) и другие нормативные акты, основанные на положениях Бюджетного кодекса РФ, носят императивный характер ("запрещено все, что не разрешено"). Данная особенность N 223-ФЗ имеет отношение и к части установления контроля над соблюдением N 223-ФЗ и ответственности за нарушение требований N 223-ФЗ: ч.10 ст.3 N 223-ФЗ устанавливает короткий закрытый перечень оснований для обжалования действий заказчика, а административная ответственность за нарушение N 223-ФЗ, по всей видимости, будет установлена только на третий год действия закона. 

Несмотря на это, количество обжалований действий (бездействия) заказчиков в ФАС России, суды возрастает год от года; проверками принятых в рамках N 223-ФЗ положений о закупке начали заниматься органы прокуратуры. Кроме того, за прошедшие два года действия N 223-ФЗ сложилась весьма интересная и часто противоречивая административная и судебная практики обжалования действий (бездействия) заказчиков, отдельные эпизоды развития которых также будут рассмотрены в данной статье. 

Итак, принятие Приказа ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 "Об утверждении Порядка рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг" позволило разрешить существовавшую долгое время неопределенность относительно правомерности рассмотрения ФАС России дел по обжалованию действий (бездействия) заказчиков в рамках осуществления закупок по N 223-ФЗ. Порядок рассмотрения жалоб, определенный в указанном приказе, был принят в соответствии с ч.10 ст.3 N 223-ФЗ и распространяется на все виды закупок, осуществляемых заказчиком в рамках N 223-ФЗ, за исключением торгов и запроса котировок. Обжалование закупок, осуществляемых путем проведения торгов и запроса котировок, осуществляется в порядке, установленном ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Далее - N 135-ФЗ). 

Стоит напомнить, что довольно долгое время одни территориальные органы ФАС России (Далее - УФАС) рассматривали жалобы на все закупочные процедуры, не отделяя конкурсы и аукционы от иных закупочных процедур (например, решение Московского УФАС России от 29 мая 2013 г. по делу N 1-00-735/77-13), другие могли оставлять жалобы без рассмотрения, если обжалуемая процедура не являлась конкурсом или аукционом (например, решение Саратовского УФАС от 27 августа 2012 г. №1-12/фр-ж). Вынесенные УФАС решения зачастую обжаловались в судах, которые, в свою очередь, могли согласиться с решением УФАС об отнесении той или иной закупочной процедуры к торгам (например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2012 г. по делу № А40-63754/2012), либо не согласиться, посчитав, что запрос предложений, открытый тендер, предложение делать оферты и прочие подобные процедуры, не названные заказчиками конкурсом или аукционом, не могут быть отнесены к торгам (например, решение Арбитражного суда Саратовской области от 26.11.2012 г. по делу № А57-17224/2012). 

Практика подобного обжалования приобрела стихийный характер, так как заказчики, ранее не работавшие с регламентированными закупками и желавшие сохранить максимальную свободу действий при осуществлении закупок, в массовом порядке прописывали в своих положениях о закупке множество способов закупки, зачастую отличавшихся от конкурсов и аукционов лишь названием, пытаясь тем самым ограничить применение норм Гражданского кодекса РФ, N 135-ФЗ для основной части проводимых закупок. 

Другим сюжетом, заслуживающим внимания, являются мероприятия по контролю над исполнением заказчиками требований N 223-ФЗ, проводимые органами прокуратуры. 

Согласно материалам прокурорских проверок, размещенным на сайтах областных прокуратур, других открытых информационных ресурсах, основным нарушением требований N 223-ФЗ со стороны заказчиков является неразмещение на официальном сайте положения о закупке, плана закупки, других установленных нормами N 223-ФЗ документов. N 223-ФЗ вступал в силу в разное время для разных видов юридических лиц - количество нарушений, связанных с неразмещением на официальном сайте положения о закупке, плана закупок едва ли уменьшится в 2014 году по сравнению с 2012 и 2013 гг., поскольку к существующим категориям юридических лиц, работающим по N 223-ФЗ, присоединятся новые категории, определенные ч.8 ст.8 N 223-ФЗ. 

Так с 1 января 2014 года, если более ранний срок не предусмотрен представительным органом муниципального образования, N 223-ФЗ вступил в силу для всех муниципальных унитарных предприятий, автономных учреждений, созданных муниципальными образованиями, а также хозяйственных обществ, которые удовлетворяют требованиям, перечисленным в ч.8 ст.8 N 223-ФЗ. Кроме того, согласно ст.15, 112 N 44-ФЗ, N 223-ФЗ вступает в силу для бюджетных учреждений с момента размещения ими на официальном сайте положения о закупке, если бюджетным учреждением в установленный N 44-ФЗ срок будет принято данное положение. 

Но если основная часть бюджетных учреждений, испытывавших ранее немалые трудности при осуществлении закупок по правилам утратившего силу Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов..." (далее - N 94-ФЗ), воспринимают возможность осуществления части своих закупок по правилам N 223-ФЗ как благо, то для муниципальных унитарных предприятий, автономных учреждений, хозяйственных обществ, не работавших ранее по N 94-ФЗ и на которых не распространяется действие N 44-ФЗ (за исключением особенностей, установленных ст.15 N 44-ФЗ), переход к практике проведения регламентированных закупок, вероятно, окажется немного более сложным. Хотя бюджетные учреждения в настоящий момент находятся в более неприятной ситуации, чем муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения и хозяйственные общества, подпадающие под действие N 223-ФЗ, угроза осуществлять все закупки по N 44-ФЗ как минимум весь 2014 год в случае неразмещения утвержденного Положения о закупке на официальном сайте, вероятно, приведет к более внимательному исполнению этой части требований N 223-ФЗ со стороны именно бюджетных учреждений. 

Возвращаясь к материалам прокурорских проверок, необходимо отметить, что в 2012 и 2013 годах, когда N 223-ФЗ вступил в силу для большей части перечисленных в ч.2 ст.1 N 223-ФЗ юридических лиц, органами прокуратуры было зафиксировано значительное количество нарушений N 223-ФЗ в части неразмещения на официальном сайте положений о закупке, планов закупки; материалы проверок по выявленным фактам нарушений достаточно активно передавались в суды (см., например, Решение Ирбейского районного суда Красноярского края от 29.06.2012 г. по делу № 2-1661/2012; решение Беляевского районного суда Тульской области от 27.06.2013 по делу №2-238/2013 – М-221/2013). Наибольшие сложности с переходом на новую систему закупок в то время испытали небольшие юридические лица, не имевшие опыта проведения регламентированных закупок. Государственные корпорации и другие крупные юридические лица с большим количеством дочерних организаций в большинстве своем приняли вполне разумное решение о присоединении к своему положению о закупке всех дочерних организаций, подпадающих под действие N 223-ФЗ. 

Кроме неразмещения (несвоевременного размещения) на официальном сайте положения о закупке, плана закупки, извещения, документации о закупке, протоколов и других обязательных для размещения на официальном сайте документов, органами прокуратуры нередко отмечалось несоответствие положений о закупке, других документов, регламентирующих закупочную деятельность заказчиков, требованиям N 223-ФЗ. 

Выявленные в ходе проверок положений о закупке нарушения можно условно разделить на следующие категории: 

1. содержание в положениях о закупке ссылок на устаревшие нормативные акты, норм, противоречащих друг другу; 

2. недостаточная определенность порядка проведения закупочных процедур, порядка работы закупочной комиссии, сроков выполнения определенных действий заказчиками; 

3. противоречие положений о закупке нормам N 223-ФЗ, других нормативных правовых актов, расширительное толкование отдельных положений N 223-ФЗ; 

4. несоблюдение в положениях о закупке принципов закупки. 

Анализируя материалы прокурорских проверок на предмет допущения тех или иных нарушений в положениях о закупке, удалось представить частоту допущения различных видов нарушений заказчиками. 

Первый и второй пункты, пожалуй, не нуждаются в особых комментариях. Положение о закупке должно содержать хотя бы в минимальном объеме всю предусмотренную N 223-ФЗ информацию с указанием сроков выполнения определенных положением о закупке действий (если это необходимо). При внесении в N 223-ФЗ изменений заказчикам необходимо проверять соответствие утвержденных положений о закупке принятым изменениям в N 223-ФЗ и при наличии несоответствий утверждать изменения в положение о закупке. Во избежание необходимости лишний раз править утвержденное положение о закупке в случае признания тех или иных нормативных актов утратившими силу можно порекомендовать заказчикам исключать прямые ссылки на действующие нормативные акты, заменяя их отсылочной формулировкой "в соответствии с законодательством Российской Федерации". 

Противоречие положений о закупке нормам N 223-ФЗ, других нормативных правовых актов, а также расширительное толкование отдельных положений N 223-ФЗ нередко являлись следствием нарушений юридической техники, которые могут допускаться заказчиками, если положение о закупке перед его утверждением не прошло проверку квалифицированными юристами. Расширительному толкованию может подвергаться, например, ст.5 N 223-ФЗ в части установления заказчиками оснований для включения участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков, не предусмотренных ч.2 ст.5 N 223-ФЗ. 

Наиболее дискуссионной категорией нарушений, нуждающейся в более детальном рассмотрении, являются нарушения, связанные с несоблюдением принципов закупки. В отличие от N 44-ФЗ, где порядок осуществления закупок жестко регламентирован и провозглашенные принципы закупок обеспечиваются путем исполнения заказчиками и участниками закупок предписанных N 44-ФЗ норм, обеспечение принципов закупки, установленных ч.1 ст.3 N 223-ФЗ, во многом зависит от того порядка осуществления закупок, который установит сам заказчик в своем положении о закупке. 

Конечно, принципы закупок, особенно принцип отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок, можно трактовать по-разному. "Крайними точками" толкования этого принципа являются допуск к участию в закупках всех без исключения участников закупки, с одной стороны, и осуществление всех закупок у единственного поставщика, с другой стороны. N 223-ФЗ не устанавливает прямого запрета ни на первую, ни на вторую "крайнюю точку", предоставляя заказчику возможность найти и установить оптимальную закупочную стратегию, которая одновременно позволила бы ограничить участие в закупках неквалифицированных поставщиков и обеспечить достаточный уровень конкуренции поставщиков в закупочных процедурах для обеспечения эффективного расходования ресурсов заказчика. 

К сожалению, многие заказчики предпочли избежать широкого применения конкурентных закупочных процедур, устанавливая в своих положениях о закупке почти ничем не ограниченный перечень оснований для осуществления закупок у единственного поставщика. В качестве оснований осуществления закупки у единственного поставщика заказчики устанавливают такие формулировки как "невозможность проведения других закупочных процедур по причине отсутствия времени", что делает перечень оснований закупок у единственного поставщика фактически открытым. 

При оценке соответствия положений о закупке требованиям N 223-ФЗ органами прокуратуры, также осуществляющими проведение антикоррупционной экспертизы, нередко применялась Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденная Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 г. №96. Данная методика содержит признаки, по которым можно определить степень коррупциогености той или иной правовой нормы - ознакомление с этой методикой и ее последующее применение при подготовке текста положения о закупке позволит, по мнению автора, минимизировать возможные претензии контролирующих органов относительно содержания положения о закупке. 

Кроме перечисленных выше видов нарушений, органами прокуратуры выявлялись случаи нарушения заказчиками собственных положений о закупке. При всей очевидности необходимости соблюдения принятого положения о закупке, ряд заказчиков, по всей видимости, не уделили достаточного внимания изучению собственного положения о закупке при проведении закупочных процедур. Рассматривая характер выявленных нарушений, можно отметить, что часть нарушений данного рода могла допускаться заказчиками по невнимательности, тогда как другая часть, скорее всего, является следствием такого распространенного в нашей стране явления как правовой нигилизм. К последнему в частности стоит отнести нарушения связанные с нарушением выбора способа закупок. Например, заказчик осуществляет закупку горюче-смазочных материалов у единственного поставщика, несмотря на то, что, согласно положению о закупке, в этом случае должны проводиться конкурентные закупочные процедуры. 

Одной из основных причин такого безответственного отношения к нормам N 223-ФЗ со стороны заказчиков является отсутствие административной ответственности за его нарушения. 

Хотя закупка, проведенная с нарушениями, может быть аннулирована, заказчику может быть выдано предписание об устранении допущенных нарушений, факт отсутствия административной ответственности за нарушения N 223-ФЗ зачастую позволяет заказчику и его должностным лицам весьма легкомысленно подходить к исполнению своих обязанностей, связанных с проведением закупочных процедур. Если заказчик не нарушил собственное положение о закупке или нормы N 223-ФЗ, то антимонопольный орган и суд обычно принимают сторону заказчика. Но даже если заказчиком были допущены нарушения, позволяющие обжаловать закупочную процедуру, то в случае признания правоты участника закупки должностные лица заказчика не понесут административного наказания. 

Проект поправок в Кодекс об административных нарушениях (номер законопроекта на сайте Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации: 370370-6) в случае его принятия установит ответственность заказчика и его должностных лиц за нарушение следующих норм N 223-ФЗ: 

1. Осуществление закупки не в электронной форме, если законом установлена электронная форма закупки; 
2. Нарушение сроков размещения, неразмещение на официальном сайте предусмотренной законом информации; 
3. Нарушение сроков размещения, неразмещение на официальном сайте положения о закупке, изменений, вносимых в положение о закупке; 
4.Утверждение документации о закупке, не соответствующей требованиям N 223-ФЗ; 
5. Отклонение заявок участников закупок по непредусмотренным документацией о закупке основаниям; 
6. Оценка и сопоставление заявок по критериям и в порядке, не указанном в документации о закупке; 
7. Нарушение сроков размещения, неразмещение на официальном сайте сведений о количестве и об общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки товаров, работ, услуг, информации об изменении договора; 
8. Нарушение правил направления сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в антимонопольный орган; 
9. Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания антимонопольного органа. 

Меры ответственности, предусмотренные в данном проекте поправок, сопоставимы с тем, что предусмотрено Кодексом об административных правонарушениях за нарушение порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Полагаю, что принятие этих поправок позволит повысить дисциплину заказчиков, игнорирующих требования N 223-ФЗ. 

В то же время необходимо отметить, что N 223-ФЗ, в отличие от N 44-ФЗ, содержит важную оговорку относительно невозможности размещения информации на официальном сайте в случае возникновения там технических и иных неполадок. При возникновении подобных неполадок заказчик может разместить информацию на своем сайте с последующим переносом ее на официальный сайт. Введение подобной оговорки было бы крайне желательно и для всех заказчиков, работающих по N 44-ФЗ, поскольку проблемы с функционированием официального сайта возникают достаточно часто. 

В заключение хотелось бы выразить надежду на то, что юридическими лицами, для которых закон вступил в силу в 2014 году, будет учтен сложившийся опыт проведения закупок по N 223-ФЗ. 

Относительно принятия положения о закупке необходимо напомнить заказчикам о простой истине, которой нередко уделяют недостаточно внимания: положение о закупке перед его принятием должно быть тщательно вычитано несколькими специалистами с целью выявления его внутренних противоречий, проверки его на соответствие другим документам организации, последней редакции N 223-ФЗ, а также принципам N 223-ФЗ. Кроме того, положение о закупке должно учитывать специфику осуществления закупок в организации. Эту специфику знают специалисты заказчика, однако ее могут не знать сторонние специалисты, привлеченные организацией для написания своего положения о закупке. Если написанное сторонними специалистами положение о закупке не прошло необходимую проверку со стороны специалистов заказчика, то при осуществлении закупок по такому положению у специалистов заказчика могут возникнуть определенные проблемы. 

В части соответствия положения о закупке принципам N 223-ФЗ следует отметить, что принципы N 223-ФЗ должны не просто декларироваться в положении о закупке, но и реально соблюдаться. При этом N 223-ФЗ не обязывает заказчиков проводить сложные закупочные процедуры для основной части закупок, копируя нормы N 44-ФЗ или N 94-ФЗ. Мировая практика организации государственных (общественных) закупок движется в сторону упрощения закупочных процедур: именно простые закупочные процедуры позволяют достичь значительных экономических эффектов при минимизации затрат заказчиков и поставщиков. И конкурентные закупочные технологии при их грамотном использовании заказчиками могут обеспечить хорошие результаты, что подтверждается практикой деятельности организаций коммерческого сектора, где закупки являются одним из источников повышения эффективности деятельности организации. 

Литература 

1. Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
2. Дон В.В. Итоги-2012: Судебная практика по Закону № 223-ФЗ о закупках [Электронный ресурс] // http://baltictender.ru/itogi-2012-sudeb ... -zakupkax/ (дата обращения: 20 января 2014 г.) 
3. Кошелева В.В. Тенденции развития административной практики по закону № 223-ФЗ // Корпоративные закупки – 2013: практика применения Федерального закона № 223-ФЗ. Сборник докладов. – М.: ИД «Юриспруденция», 2013. – 208 с. 
4. Трефилова Т.Н. Обзор прокурорских проверок исполнения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в 2012 году – 3 квартале 2013 года [Электронный ресурс] // http://dialog.sberbank-ast.ru/upload/it ... dooejn.doc (дата обращения: 20 января 2014 г.)

0

Возврат к списку

Комментарии (3)

0
Корпорация закупок
19.08.2014 16:18:12
Компания "Корпорация закупок" оказывает помощь в проведении закупок по 223-ФЗ и 44-ФЗ. Качественно и недорого.
www.zakupki223.net
0
Артем
17.02.2015 18:16:34
По 223 закону полный беспредел. В данный момент заказчик проводя котировочную сессию по 223AP не дожидаясь окончания подачи заявок запускает на объект организация для проведения работ. Cейчас не знают как нас отстранить т.к мы по всем показателям выиграли, да только работы начали делать другие. Думаю, что повод найдут и всетаки отстранят нас
0
Алексей
03.08.2015 16:52:03
что делать если срок размещения закупки истек а она не была не размещена ни удалена


Оставить комментарий:

*