Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках: правовой ориентир для национальных систем приобретения товаров, работ и услуг

22.01.2014

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках: правовой ориентир для национальных систем приобретения товаров, работ и услуг

В рамках изучения международного опыта и распространения наилучшей практики закупок силами НАИЗ подготовлена и издана брошюра с текстом обновленного Типового закона о публичных закупках, выработанного Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Скачать брошюру в формате pdf можно здесь. Также она доступна в разделе "Документы" нашего сайта.


Ниже размещена вступительная статья брошюры, описывающая изменения обновленного Типового закона. 


Авторы: Павел Волков – Руководитель Российской делегации, эксперт ЮНСИТРАЛ, Ольга Анчишкина – член Российской делегации, эксперт ЮНСИТРАЛ.


Типовой закон о публичных закупках, выработанный Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), определяет признанные мировым сообществом подходы к нормам и правилам осуществления общественных (публичных) закупок, применение которых позволяет различным странам мира сформировать у себя современное национальное законодательство.


Представленная ниже редакция была принята на сорок четвертой сессии Комиссии Организации Объединенных Наций в июне-июле 2011 г. Тем самым получила успешное завершение и международное признание интенсивная многолетняя работа делегаций стран-участниц и экспертов наднациональных институтов.


Типовой закон о публичных закупках приходит на смену Типового закона о закупках товаров (работ) и услуг 1994-го года. Новый документ более точно отвечает реалиям времени, вводя в правое поле устоявшиеся за последние годы новые закупочные технологии, а также неизбежно модернизируя отношения между субъектами закупок в соответствии с актуальными общественными тенденциями.

 

В этой связи в нем аккумулированы последствия таких революционных изменений, как широкое распространение интернета, развитие электронных форм торговли и автоматизированных электронных торговых процедур. 


Отражены перемены в общественных требованиях к закупкам, в соответствии с которыми выросло значение оправданности, целевого характера закупок. Практически во всех ведущих странах граждане и законодатели предъявили запрос на обоснованность направляемых на закупки средств налогоплательщиков, на их бюджетную эффективность при повышении значения реализуемости обеспечиваемых закупками проектов. Кроме того, при постановке вопросов наблюдаемости и аудита выразилось расширение форм и методов гражданского контроля.

 

Большее внимание в Типовом законе уделено интеграции богатого опыты стран с развивающимися рынками, в числе которых – Российская Федерация. 


Важно отметить и произошедшие за последние десять лет изменения в самих объектах закупок. Ранее наблюдавшееся преимущественное приобретение государствами товаров сменилось на опережающий рост закупок услуг (сервисов) и целевых эффектов. Это также потребовало соответствующего отражения в Типовом законе в части лучшей адаптации способов к осуществлению сложных закупок. 


Особенностью Типового закона как правового акта является его нацеленность на отражение всех основных процедур с учетом возможных обстоятельств, которые могут возникнуть при разнообразных закупочных ситуациях в различных институциональных и экономических условиях различных государств. Тем самым типовой закон задает широкие рамки для действий закупающих организаций (госзаказчиков) и гибкость в правилах их работы. 


Между тем, базовые принципы организации сферы закупок проводятся в Типовом законе последовательно и бескомпромиссно.

 

Прежде всего, имеющимися правовыми средствами Типовой закон реализует бюджетную эффективность закупок. В понимании ЮНСИТРАЛ это предполагает оптимальность цены закупки с учетом таких факторов как качество, срок службы приобретаемого товара, расходы на содержание и, главное, фактическое обеспечение потребности, предопределившей закупку. 


При установлении правил и процедур типовой закон стремится обеспечить баланс между 1) прямыми финансовыми издержками на закупку, 2) административными усилиями, временными и иными ресурсными затратами закупающей организации на проведение процедур закупки, 3) стоимостью и важностью самого объекта закупки. Наряду с этим, внимание фокусируется на совокупной, т.е. общей пропорциональности административной системы закупок и масштабом оборота продукции и финансовых средств. В различных странах этот принцип выражен такими понятиями как «индекс расточительности», «оправданность затрат», «максимизация отдачи от затрат» и др. В этой связи закупающая организация наделяется свободой усмотрения при выборе способа закупки, исходя из её конкретных обстоятельств в целях обеспечения для общества наибольшей выгоды от закупки. 


При этом закупающей организации предписывается соблюдать и гарантировать полную и открытую конкуренцию поставщиков при осуществлении поставок. И это – второй базовый принцип. Хотя в тексте типового закона содержится лишь несколько прямых ссылок на принцип развития конкуренции, он является сквозной чертой всего текста. Применение норм ЮНСИТРАЛ позволяет создать в национальном законодательстве базу для его практической реализации. 


Принцип развития конкуренции отражается во всех прикладных нормах и прослеживается, в частности, в очень осторожном отношении типового закона к выдвижению закупающей организацией требования о предоставлении участниками торгов финансового обеспечения заявок и предложений. А также - в предпочтительном выборе стандартных товаров, услуг и видов работ, стандартных (типовых) контрактных требований. Наряду с этим - в установлении обязанности закупающей организации при определении квалификационных требований к поставщикам незамедлительно сообщать каждому, кто не прошел предквалификационный отбор, причины этого. 


Кроме того, ЮНСИТРАЛ не приветствует следование правилам, которые могли бы сократить число потенциальных участников закупок. Принцип публичного и неограниченного участия реализуется, к примеру, в процедурах рассмотрения и оценки тендерных заявок, в соответствии с которыми закупающая организация не только не отклоняет заявки по формальным основаниям, но обязана исправлять их мелкие и незначительные (арифметические) ошибки или недочеты, которые могут быть исправлены, не затрагивая существа тендерной заявки. 


Понимая конкуренцию как антитезу сговору, типовой закон исходит из всемерного и даже преднамеренного (искусственного) её поощрения, поскольку даже на высококонцентрированных рынках, на которых участники лично знакомы друг с другом, остается место для жесткого соперничества и бескомпромиссного соревнования. 


Наверное, правильно будет, именно в этой связи обратить внимание на применение ЮНСИТРАЛ норм против демпинга (представлений с аномально заниженной ценой). Типовой закон не допускает возможности для нечестного поставщика «откупиться» от демпинга, к примеру, выставив такому поставщику дополнительные требования по финансовому обеспечению контракта. Демпинг считается нарушением принципов добросовестной конкуренции, и применяющие демпинг организации изгоняются с рынка общественных закупок, а их представления подлежат безусловному отклонению. 


Ещё одним важным принципом типового закона, внутренне сопряженным с принципом развития конкуренции, является применение ЮНСИТРАЛом концепции справедливого, равного и беспристрастного отношения закупающей организации ко всем поставщикам и их субподрядчикам. В сочетании с принципом объективности процесса закупок, исключения и предупреждения коллизии интересов – этими принципами Типового закона формируется важнейшее качество, требуемое от всех национальных систем закупок. Качество общественного доверия к этим системам. Российские закупщики, как никто, понимает ценность и практическую значимость этого аспекта. Когда общество не доверяет действиям закупающей организации, а в предпринимаемых ею усилиях добиться максимальной выгоды и устойчивых результатов видит по преимуществу коррупционные риски, способность такой закупающей организации, да и в целом всей административной системы закупок к совершенствованию и обновлению оказывается парализованной.

 

В этой связи обеспечение открытости процедур закупок является, если и недостаточным, то абсолютно необходимым условием для взаимодействия общества (в широком смысле этого слова) и закупочных организаций (закупочной системы). 


Как следует из Типового закона, открытость в сфере закупок сопряжена с пятью основными элементами. С раскрытием информации и объяснением правил закупок, которые применяются в соответствии с национальным законодательством. Со своевременным и заблаговременным опубликованием информации о планах закупок. С точностью указания объектов закупок и объективностью предъявляемых требований. С прозрачным и полностью соответствующим нормам закона проведением процедур закупок (принуждением должностных лиц к их соблюдению). И, наконец, с наличием системы контроля и (с учетом сугубо российских условий) возможностью опротестования хода и результатов процедур закупок. 


Как уже отмечалось, высокая экономичность закупок, рост объемов сложных закупок и закупок сервисов, явная конкуренция между государственными (административными) режимами за инвестиции, а также другие особенности современного миропорядка предопределили обширность усмотрения закупающей организации, когда она самостоятельно принимает одно из некоторых возможных решений при определении объекта и наилучшего способа закупок. Открытость представляет собой принцип (и инструмент), позволяющий контролировать и, когда необходимо, оспаривать осуществление такой свободы усмотрения. Являясь одним из ключевых элементов Типового закона, открытость призвана сбалансировать свободу закупающей организации и обеспечить её подотчетность. Это сопряжено с поддержкой объективности системы закупок, общественного доверия к этой системе, а также вынесению объективных сигналов рынкам. Меры по обеспечению открытости предусмотрены во всем тексте Типового закона, включая требования документальных отчетов, незамедлительного предоставления информации о закупочных решениях, публичность планов и критериев и др. 


В этой связи логично обратить внимание на совокупность норм Типового закона по оспариванию и иным механизмам контроля за соблюдением правил системы закупок и обеспечением их принудительного применения всеми субъектами закупок. Эффективный механизм оспаривания сам по себе становится средством контроля и соблюдения норм Типового закона. Он также способствует поддержанию общественного доверия к системе закупок в целом. И, по мнению ЮНСИТРАЛ, действует как сдерживающий фактор, призванный не допустить сознательного совершения действий или принятия решений, противоречащих букве и духу Типового закона. 


Типовой закон предусматривает несколько вариантов обжалования. Во-первых, жалоба может быть подана в саму закупающую организацию при условии, что контракт еще не заключен. Это дает возможность закупающей организации самостоятельно исправить ошибки, если они допущены. Во всяком случае, закупающая организация представляет публичную позицию по жалобе, что также становится частью документального отчета. 


Вторым вариантом становится обжалование действий или решений независимым третьим лицом. Такое независимое обжалование может быть проведено в административном порядке. 


Третьим вариантом является подача ходатайства в компетентный суд. 

Кроме того, ряд положений Типового закона могут быть применены для оценки эффективности самой системы оспаривания. В этой связи одной из ключевых черт механизма оспаривания является, в соответствии с позицией ЮНСИТРАЛ, достижение баланса между необходимостью защиты интересов поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и необходимостью ограничить возможность нарушения процессов закупок, срывов поставок, сроков и объемов работ. В этой связи Типовой закон ограничивает права на оспаривание, которыми могут пользоваться только поставщики или подрядчики (включая возможных, но дисквалифицированных лиц), установление предельных сроков для подачи ходатайств и апелляций и рассмотрения дел, и предоставления возможности самостоятельного принятия закупающей организацией решения о целесообразности приостановления процедур закупок. 


Типовой закон создает правовые основания для новой группы закупок – для различных форм электронной торговли. Имеющиеся в этой сфере возможности и зафиксированные риски отражены в соответствующих главах в виде обязательных требований ко всем субъектам закупок в связи в проведением электронных реверсивных аукционов. 


Российскому читателю, вероятно, полезным будет принять во внимание, что в числе потенциальных выгод ЮНСИТРАЛ выделяет способность электронных реверсивных аукционов «повысить эффективность затрат денежных средств благодаря последовательной конкуренции между участниками торгов и использованию динамичного способа торговли в режиме реального времени». Также электронные реверсивные аукционы позволяют сократить время и повысить оперативность закупок простых стандартных товаров и услуг, имеющихся в наличии на конкурентных рынках. Важным представляется и такое их свойство, как фиксация хода и результатов торгов, мгновенность получения участниками торгов значимых сведений. И, наконец, повышенная прозрачность и полная автоматизация ограничивает вмешательство человека, помогая предотвратить коррупцию. С учетом изложенных обстоятельств Типовой закон допускает проведение только онлайновых аукционов с автоматическими процессами оценки предложений участников, при которых обеспечивается и гарантируется анонимность, конфиденциальность и наблюдаемость процедур. 


Тем не менее, по самой своей природе электронные реверсивные аукционы уделяют исключительное внимание цене закупки. Это означает их предназначенность для закупки именно стандартных и имеющихся в широкой продаже товаров и услуг, когда есть возможность воспользоваться высокой конкуренцией по ценовому фактору.

 

Кроме того, в среднесрочном и долгосрочном плане имеются антиконкурентные последствия при некорректном использовании электронных реверсивных аукционов, поскольку, по мнению ЮНСИТРАЛ, они в большей степени, чем иные процедуры подвержены сговору. Они более уязвимы в плане манипулирования ценами, оповещения о ценовых предложениях, имитации конкуренции и иных злоупотреблений. Выходом из конфликтности плюсов и минусов является, как считает ЮНСИТРАЛ, надлежащее использование этого метода закупок. 


В связи с затронутой темой способов закупок, следует подчеркнуть, что новацией ЮНСИТРАЛ стали рамочные соглашения, получившие распространения в последние годы. 


В целом Типовой закон зафиксировал правила широкого спектра способов закупок. Это связано с необходимостью охватить в праве самые различные обстоятельства, которые могут возникать в современной практике, все более отдающей приоритет сложным контрактам, закупкам услуг, сервисов и больших систем, а также долгосрочному партнерству. ЮНСИТРАЛ демонстрирует отношение, согласно которому правовая система должна отвечать современным реалиям, а не игнорировать их, делая вид, что мир прост и неизменен. 

Способы закупок разработаны так, чтобы закупающая организация могла учитывать особенности объекта закупок, рыночную конъюнктуру, любой уровень срочности закупок и надлежащее использование современных технологий. При этом Типовой закон требует в любом случае предусмотреть использование открытых торгов. При решении государствами вопроса о включении в национальное законодательство иных способов закупок, помимо открытых торгов, ЮНСИТРАЛ ориентирует на включение достаточного числа способов, способных охватить обычные и часто случающиеся закупочные ситуации. Как минимум, в национальном законодательстве должны содержаться способы для недорогих и простых закупок, для закупок в чрезвычайных обстоятельствах и при не терпящихся промедления обстоятельствах, и для закупок специализированных и сложных объектов. 


Доступные способы и закупочные технологии в совокупности рассматриваются как комплекс средств, из которых закупающая организация ответственно и обоснованно выбирает подходящие для конкретной закупочной ситуации. 


В заключение необходимо подчеркнуть, что Типовой закон предполагает последовательное развитие принимающим государством всей правовой базы закупок, включая подзаконные акты. Именно в них, по мысли ЮНСИТРАЛ, должны отражаться многочисленные детали и варианты закупочных процедур и технологий. 


Другой необходимой инфраструктурой определяется административная архитектура органов и организаций. Важным для успешности проведения закупок и достижения качественных и устойчивых результатов считается распределение между органами и организациями полномочий, возможность принятия коллегиальных решений, а также утверждения вышестоящими организациями решений закупающей организации в установленных случаях. При этом указывается, что подход к регулированию процедур закупок не должен противоречить правовым и административным традициям государств с тем, чтобы вся система функционировала на основе согласованного свода норм. Действенности, по мнению Типового закона, будет способствовать разработка внутренних правил, справочников и классификаторов. 


Подводя итоги, хотелось бы подчеркнуть широту, внутреннее единство и выверенность содержания Типового закона. Он открывает перед государствами и их административными системами, а также перед отдельными закупающими организациями современный универсум сферы публичных закупок и предоставляет правовой ориентир, следуя которому есть все возможности добиться высокого качества работы и реализовывать по-хорошему амбициозные, социально полезные стратегии.

0

Возврат к списку


Оставить комментарий:

*