Возможности судебной защиты прав и законных интересов участников закупки в части обжалования требований к участникам закупки, требований к закупаемой продукции, порядка заключения договоров при осуществлении закупок по Закону № 223-ФЗ

22.03.2016 13:56:30

Виталий Байрашев - эксперт

Направление: экономика, аналитика, политика, финансы, право


О себе: Специалист по закупкам крупной инвестиционной компании, выпускник факультета государственного и муниципального управления НИУ ВШЭ


Экспертное мнение


Судебное обжалование действий (бездействия) заказчика при осуществлении закупок в рамках Федерального закона Российской Федерации от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон № 223-ФЗ) наряду с административным обжалованием является основным инструментом защиты прав и законных интересов участников закупки. И хотя в некоторых случаях судебное обжалование закупок является менее эффективным инструментом защиты прав участников закупки, чем административное обжалование1, механизм судебного обжалования в отличие от административного обжалования не прекращает работу после заключения договора и не ограничивается ч.10 ст.3 Закона № 223-ФЗ.2


При подготовке участника закупки к судебному обжалованию действий заказчика представляется целесообразным изучить не только закупочную документацию и Положение о закупке заказчика, но и административную и арбитражную практику соответствующего региона, в том числе дела в отношении закупок заказчика, чьи действия участник закупки намеревается обжаловать. Это поможет оценить перспективы судебного обжалования действий заказчика.


Сформированная за время действия Закона № 223-ФЗ судебная практика, в том числе решения высших судов, по различным аспектам закупок (установление требований к участникам закупок и закупаемой продукции, определение порядка заключения договоров) постепенно образует определенные тенденции, некоторые из которых рассмотрены в настоящей статье.


Обжалование требований к участникам закупки


При судебном обжаловании требований к участникам закупки решения в пользу участников закупки чаще всего выносятся в тех случаях, когда предъявленные требования противоречат Закону № 223-ФЗ или Положению о закупке заказчика.


Так Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 21 января 2015 г. по делу N 306-КГ14-1616 признал в действиях заказчика, установившего требование об обязательной регистрации участника закупки на территории Закрытого административно-территориального образования (ЗАТО), признаки нарушения ст.1, 3 Закона № 223-ФЗ.


Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 18 августа 2015 года по делу № А40-181244/14 также поддержал сторону участника закупки, обжаловавшего требование о возможности участия в закупке только производителей или аффилированных ему участников, так как в Положении о закупке такое право у заказчика отсутствует.

А Третий арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 10 февраля 2015 г. по делу N А33-6035/2014 признал неправомерными действия закупочной комиссии заказчика, отклонившей заявку участника закупки за отсутствие в ней документов, предоставление которых не было предусмотрено закупочной документацией. Данный подход поддержал Второй арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 29 июня 2015 г. по делу N А82-11470/2014 в ситуации, когда предоставление непредусмотренных закупочной документацией документов влияло не на допуск заявок, а на количество присвоенных участникам закупки баллов в соответствии с установленным порядком оценки заявок.


Ситуации судебного обжалования требований к участникам закупки, не связанные с прямым нарушением № 223-ФЗ или Положения о закупке заказчика, чаще завершаются в пользу заказчика.


Например, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в Постановлении от 23 октября 2013 г. по делу N А29-1623/2013 признал правомерным требование о наличии уставного капитала у участника закупки в размере не менее 1 млрд. рублей.


К такому же мнению пришел и Арбитражный суд Центрального округа в Постановлении от 19 марта 2015 г. N Ф10-482/2015 по делу N А14-2212/2014 при рассмотрении вопроса о правомерности установления требования к размеру выручки участника закупки в размере 1 млрд. рублей. Суд, упоминая в своем решении Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10, отметил, что для признания нарушения ст.17 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать, что включение в закупочную документацию требования к участникам закупки было нацелено на создание преимущества конкретному хозяйствующему субъекту.


Тем не менее, в аналогичной ситуации вышеупомянутый Арбитражный суд Центрального округа (Постановление от 15 апреля 2015 г. N Ф10-727/2015 по делу N А14-2209/2014) при рассмотрении жалобы на то же самое требование одного и того же заказчика принял прямо противоположное решение.

Правомерность установления требования к участникам закупки в виде отсутствия отрицательного опыта работы с заказчиком при указании конкретных критериев данного требования (наличие жалоб, отвечающих определенным параметрам) подтвердил Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа (Постановление от 7 мая 2014 г. по делу N А56-37889/2013).


Аналогичные выводы сделал Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 24 июня 2015 г. по делу N А40-188506/14: суд согласился с тем, что заказчик был вправе установить требование о наличии у руководителя организации 10-летнего стажа работы в должности не ниже главного инженера, поскольку это не противоречит Закону № 223-ФЗ.


Также без удовлетворения осталась жалоба участника закупки, обжаловавшего требование о наличии не менее 3-х летнего опыта поставок продукции в определенном объеме, наличии склада не далее 50 км от покупателя и наличии на таком складе весов (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2015 г. по делу N А26-10760/2014).


В то же время при рассмотрении подобных споров в некоторых случаях суд встает на сторону участников закупки. Например, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 1 октября 2015 г. по делу N А56-25525/2015 согласился с ранее вынесенным судебным решением о наличии в закупочной документации признаков нарушения ст.17 Закона № 135-ФЗ. Суд посчитал, что требование об опыте оказания услуг в течение 2 лет с суммой договоров не менее 1 млн. рублей не содержит специфики оказываемых услуг (государственная регистрация кабельной канализации, радиоузлов и пр.), но в то же время создает препятствия участия в закупке для лиц, не имеющих опыта в установленном объеме.


Существенным ограничением возможностей участия в закупке было признано установление заказчиком обеспечения заявки в размере 50% от начальной цены договора (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 сентября 2015 г. N Ф03-3957/2015).


Указанные примеры подтверждают, что право заказчиков на установление требований к участникам закупки хоть и не ограничено напрямую Законом № 223-ФЗ, но на самом деле это право не безгранично и может быть успешно обжаловано участниками закупки в судебном порядке.


С учетом указанного обстоятельства представляется возможным порекомендовать заказчикам более внимательно соотносить требования к участникам закупки с объектом закупки, а также предусмотреть в Положении о закупке открытый перечень требований к участникам закупки с указанием возможности вводить иные требования с учетом объекта закупки.


Следует учитывать, что некоторые суды и многие комиссии ФАС России при принятии решения о правомерности установления требований к участникам закупки обращают внимание не только на право заказчика устанавливать по умолчанию любые требования к участникам закупки, но и дают оценку целесообразности установления таких требований с учетом объекта закупки.


Обжалование требований к закупаемой продукции


Весьма скромные шансы на успех имеют участники закупки, обжалующие в судебном порядке требования к закупаемой продукции. Закон № 223-ФЗ, в отличие от Закона № 44-ФЗ, а также Положения о закупке большинства заказчиков не содержат никаких ограничений в части указания в закупочной документации товарных знаков, наименования производителя, иных признаков, характерных для определенной продукции, что предопределяет исход подавляющего числа судебных решений в пользу заказчика.


Например, Арбитражный суд Саратовской области в решении от 14.01.2016 по делу № А57-22786/2015 отказал в признании недействительными результатов публичных торгов участнику закупки, обжаловавшему отказ в допуске заявки по причине несоответствия предложения установленному в документации товарному знаку. При вынесении решения о правомерности указания заказчиком требования к поставке искусственного покрытия для футбольного поля товарного знака GreenFields Evolution ® XQ 60 (производство Нидерланды) суд исходил из отсутствия в № 223-ФЗ и Положении о закупке заказчика запрета на указание товарного знака.


Аналогичные решения были вынесены Арбитражным судом Дальневосточного округа в Постановлении от 04.02.2015 N Ф03-6041/2014 при обжаловании включения в закупочную документацию товарного знака, Арбитражным судом Волго-вятского округа в Постановлении от 11 августа 2015 г. по делу N А38-5874/2014 (обжалование включения в закупочную документацию технических условий (ТУ), указывающих на конкретного производителя).


Кроме того, Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 29 октября 2015 г. N 308-ЭС15-14618 и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Определении от 15 апреля 2014 г. N ВАС-4722/14 подтвердили возможность указания в закупочной документации определенных товаров конкретных производителей.


Вместе с тем, иногда заказчикам, желающим закупить продукцию определенного товарного знака/производителя, приходится отстаивать это право в судах, в том числе подавая апелляционные и кассационные жалобы, так как в некоторых случаях комиссии ФАС России и суды первых инстанций занимают сторону участников закупки.


Например, Арбитражный суд Свердловской области в решении от 02 марта 2015 года по делу №А60-52874/2014 не признал возможным указание в закупочной документации товаров конкретных производителей, поскольку положение о закупке заказчик не содержало такой возможности, а предписывало указывать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги. По мнению суда, указание в документации на товар конкретного производителя без раскрытия его технических характеристик и потребительских свойств лишает подрядчика возможности выполнить работы с использованием взаимозаменяемого товара такого же производителя или производителя конкурента, либо товара с улучшенными техническими характеристиками.


Позднее данное решение было отменено Семнадцатым арбитражным апелляционным судом (Постановление от 26 мая 2015 г. N 17АП-4537/2015-АК), и позднее Арбитражный суд Уральского округа подтвердил правоту заказчика (Постановление от 24 сентября 2015 г. N Ф09-6428/15).


Но, несмотря на то, что практика судебного обжалования требований к закупаемой продукции в данный момент складывается в пользу заказчика, представляется, что к вопросу указания в закупочной документации товарных знаков, наименования производителя заказчикам стоит подходить с учетом своих объективных потребностей.


Если для заказчика не принципиальна поставка продукции конкретного товарного знака (производителя), то в закупочной документации следует указать необходимые качественные, технические и функциональные характеристики закупаемой продукции, чтобы обеспечить возможность участия в закупке поставщиков эквивалентных товаров и как следствие добиться большего снижения цены закупаемой продукции. Тем более что при отсутствии убедительного обоснования потребности в продукции конкретного товарного знака (производителя) у заказчика существенно снижаются шансы отстоять свои права при обжаловании закупки в антимонопольном органе.


Данный подход активно применяется многими крупными заказчиками по Закону № 223-ФЗ и некоторыми коммерческими заказчиками, заинтересованными в участии большего количества квалифицированных поставщиков в своих закупках с целью получения максимальной экономии средств. Некоторые из них даже при использовании товарных знаков, наименования производителя в описании закупаемой продукции указывают, что участники закупки вправе предложить аналогичную продукцию иных товарных знаков/производителей при условии их соответствия установленным качественным, техническим и функциональным требованиям.

В то же время при отсутствии в описании закупаемой продукции товарных знаков, наименования производителя заказчик должен предусмотреть в проекте договора и при необходимости принять дополнительные организационные меры, позволяющие на этапе приемки продукции оценить ее соответствие установленным требованиям, и применить к поставщику меры ответственности в случае поставки некачественной продукции. В противном случае средства компании могут быть потрачены напрасно.


Обжалование порядка заключения договора


Довольно интересно складывается арбитражная практика в части обжалования порядка заключения договора. В частности, участники закупки и комиссии ФАС России за время действия Закона № 223-ФЗ неоднократно обращали внимание судов различных инстанций на сложившуюся у ряда заказчиков практику заключения договоров с победителем закупочной процедуры до окончания отведенного ст.18.1 Закона № 135-ФЗ срока административного обжалования результатов закупки.


Суть проблемы состоит в том, что если заказчик успевает заключить договор с победителем закупки до момента вынесения решения по жалобе антимонопольным органом, то антимонопольный орган в соответствии со своими полномочиями уже не имеет возможности вынести предписание об отмене итогов закупки. Судебное обжалование в этом случае также обычно не имеет успеха для участника закупки: многие суды, ссылаясь на Постановления Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 N 12573/11, от 29.01.2013 N 11604/12, отказывают в признании торгов недействительными, потому что на момент судебного разбирательства восстановление нарушенных прав участника закупки как правило невозможно.


Судебные органы по-разному оценивают данную ситуацию. Например, Арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 23 июля 2015 г. N Ф09-3736/15 по делу N А60-28335/2014 указал, что наличие в положениях о закупках какого-либо срока заключения договора само по себе не ограничивает права участников закупки в части обжалования итогов закупки в антимонопольном органе. И для признания в действиях заказчика нарушения ст.18.1 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган должен доказать, что заказчик проигнорировал действия антимонопольного органа, заключив договор в промежутке между получением уведомления о поступлении жалобы и вынесением решения по ней. Свою позицию Арбитражный суд Уральского округа позднее подтвердил в Постановлении от 24 сентября 2015 г. N Ф09-6428/15 по делу N А60-52874/2014.


С такой позицией не согласился Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 22 октября 2015 г. N 17АП-12925/2015-АК по делу N А50-9296/2015, отметив, что заключение договора на второй день после опубликования протокола, привело к невозможности реализовать право участников закупки на обжалование действий заказчика в антимонопольный орган.


Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 14 августа 2015 г. N 309-КГ15-9420 согласился с мнениями судов в том, что «отсутствие в Положении о закупке минимального срока заключения договора по результатам осуществления закупки нарушает права участников торгов на обеспечение надлежащего и эффективного рассмотрения жалобы на действия организаторов торгов».


В Определении от 8 декабря 2015 г. N 309-КГ15-14384 Верховный Суд Российской Федерации подтвердил свою позицию, указав, что действия заказчика по установлению в Положении о закупках срока заключения договора, фактически исключающего административное вмешательство, лишают обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлены против прав участников закупки на защиту в административном порядке, которая предоставлена им законом.3


Хотя мнение Верховного суда Российской Федерации косвенно указывает на необходимость установления в положении о закупке минимального срока заключения договора, что уже давно было сделано некоторыми заказчиками, например Госкорпорацией Росатом, трудно сказать, насколько целесообразно нормативно закреплять в Положении о закупке срок заключения договора. В некоторых случаях производственная или хозяйственная необходимость заказчика требует максимально оперативного заключения договора после подведения итогов закупки.


В то же время в большинстве случаев ничто не мешает заказчикам воздержаться от заключения договора до истечения срока административного обжалования закупки, избежав тем самым возможных претензий со стороны участников закупки и контролирующих органов. Тем более что в ряде компаний существует практика согласования договора различными подразделениями перед его непосредственным подписанием.


Другой нередко обжалуемой ситуацией является возможность заказчика отказаться от заключения договора с победителем/единственным участником закупки. Суды различных инстанций не имеют единого мнения о правомерности отказа заказчика от заключения договора с единственным участником закупки.


Например, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в Постановлении от 10 апреля 2015 г. по делу N А67-2114/2014 признал правомерным отказ заказчика от заключения договора с единственным участником закупки, поскольку такое право заказчика было предусмотрено в Положении о закупке и закупочной документации.


К другим выводам пришел Арбитражный суд Волго-Вятского округа в Постановлении от 30 октября 2015 г. по делу N А38-2031/2015. Изучив Положение о закупке заказчика и закупочную документацию, суд отметил, что отсутствие в Положении и документации исчерпывающих оснований для отказа от заключения договора оставляет простор для злоупотреблений и не соответствует принципам, установленным ч.1 ст.3 Закона № 223-ФЗ.


Не усмотрел возможности отказа от заключения договора при проведении запроса предложений и Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении № 09АП-55956/2015-АК по делу № А40-164411/15. Несмотря на присутствие в Положении о закупке заказчика нормы об отсутствии обязанности заказчика заключать договор с победителем, суд посчитал заказчика обязанным заключить договор на основании ст. 447 - 448 ГК РФ, не усматривая разницы между торгами и иными закупочными процедурами в рамках Закона № 223-ФЗ.


Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 8 сентября 2015 г. N 305-ЭС15-12265 поддержал сторону заказчика, посчитав достаточным основанием для отказа заказчика от заключения договора соответствующего указания в Положении о закупке и закупочной документации. Приравнивать запрос предложений и торги в соответствии со ст.447-449 ГК РФ суд не счет возможным.


Несмотря на противоречивую судебную практику, следует отметить, что изменения Гражданского Кодекса РФ, введенные Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ, существенно увеличили шансы на успешное судебное обжалование отказа от заключения договора со стороны заказчика для победителей закупочных процедур, лишенных права на заключения договора. Судебные органы теперь могут признавать иные закупочные процедуры (запрос предложений, запрос котировок и пр.) торгами не только в силу правовой природы таких правоотношений, но и на основе на основании ч.6 ст.447 ГК РФ.


Вместе с тем, ч.4 ст.448 ГК РФ сохраняет для заказчиков возможность отказа от проведения торгов в срок, установленный извещением о закупке, без привязки этого срока к моменту окончания подачи заявок на участие в торгах.


***

Несмотря на то, что подавляющее большинство судов при вынесении решений руководствуется, главным образом, «буквой закона» и мнением вышестоящих судов, определенная противоречивость арбитражной практики все еще сохранятся, в чем можно убедиться на основе представленных материалов.


Даже один и тот же судебный орган может вынести диаметрально противоположные решения, что нередко ставит заказчиков в неловкое положение. А для участников закупки это означает, что шансы на успешное судебное обжалование действий заказчика сохраняются даже в тех случаях, если имеющаяся судебная практика складывается в пользу заказчика.


При этом в случае принятия последних предложений Минэкономразвития России в части поправок Закону № 223-ФЗ4 сложившаяся судебная практика может в корне измениться. Например, установление запрета на отказ от заключения договора со стороны заказчика окончательно закрепит право на договор за победителем закупочной процедуры. А расширение случаев возможного обжалования закупки в антимонопольном органе окончательно поставит точку в вопросе наличия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалоб, выходящих за рамки ч.10 ст.3 Закона № 223-ФЗ.


В то же время представляется, что к вопросу реформирования законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц законодателю следует подходить более взвешенно, учитывая ошибки, допущенные в ходе реформы государственных и муниципальных закупок, и принимая во внимание особенности и условия функционирования многочисленных и очень разнотипных субъектов, работающих в рамках Закона № 223-ФЗ.


1 В первую очередь по причине более длительного срока рассмотрения жалоб в суде по сравнению с административным обжалованием в ФАС России

2 Несмотря на то, что комиссии ФАС России в основном принимают к рассмотрению жалобы на действия заказчика, выходящие за рамки ч.10 ст.3 Закона № 223-ФЗ, некоторые суды считают, что комиссии ФАС России не вправе рассматривать такие жалобы (см., например, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2015 г. N 08АП-2919/2015 по делу N А81-5371/2014)

3 В указанном случае заказчик указал в Положении о закупке только максимальный срок заключения договора – 20 дней, но не указал минимального срока, что позволило ему заключить договор на четвертый день после подписания протокола подведения итогов закупки.

4 См. Поправки к проекту федерального закона № 821534-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", внесенному Правительством Российской Федерации, принятому Государственной Думой в первом чтении 15 сентября 2015 года (http://government.ru/media/files/pI7REcmmyViAPC3KuX52aWrfqxzc54im.pdf)


0

Возврат к списку


Оставить комментарий:

*