Проблемы и практика применения законодательства о стандартизации и техническом регулировании в государственных, муниципальных и корпоративных закупках

12.11.2016 12:12:10

Виталий Байрашев - эксперт

Направление: экономика, аналитика, политика, финансы, право


О себе: Специалист по закупкам крупной инвестиционной компании, выпускник факультета государственного и муниципального управления НИУ ВШЭ


Экспертное мнение


Одно из самых существенных изменений Закона 44-ФЗ и Закона 223-ФЗ, вступивших в силу 01.07.2016, касается описания объекта закупки (далее – техническое задание). По новым правилам заказчик обязан использовать при составлении технического задания не только собственные требования к товарам, работам, услугам (далее – продукция), но и требования принятых технических регламентов, а также документов, применяемых в национальной системе стандартизации (далее – документы национальной системы стандартизации). В случае неиспользования заказчиком таких требований, закупочная документация должна содержать обоснование необходимости использования других требований.

Заказчикам, применяющим одновременно Закон 44-ФЗ и Закон 223-ФЗ, следует сразу обратить внимание на то, что Закон 44-Ф и Закон 223-ФЗ содержат различные требования к использованию технических регламентов, документов национальной стандартизации:

из п.2 ч.1 ст.33 Закона 44-ФЗ: из п.1 ч.10 ст.4 Закона 223-ФЗ:
Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика

Таким образом, несмотря на сходство формулировок в Законах 44-ФЗ и 223-ФЗ, стоит обратить внимание, что при закупках по Закону 44-ФЗ заказчик должен обращать внимание также на условные обозначения, терминологию технических регламентов и документов национальной системы стандартизации, а при закупках по Закону 223-ФЗ – на размеры, упаковку, отгрузку товара и результаты работ.

Законодательство о техническом регулировании и законодательство о стандартизации по объему представляет собой значительный блок, о котором многие заказчики до вступления в силу данных норм могли иметь поверхностное представление. В этой связи, в первую очередь, представляется целесообразным рассмотреть основные положения данного законодательства применительно к закупкам и имеющиеся информационные ресурсы.

Во второй части статьи будет рассмотрена первая административная практика, посвященная применению данных норм, в третьей части представлены рекомендации по применению технических регламентов и документов национальной системы стандартизации при подготовке технического задания.

Технические регламенты и документы национальной системы стандартизации: нормативное регулирование и информационное сопровождение


Реформа в сфере технического регулирования протекает уже более 10 лет (с момента принятия Федерального закона Российской Федерации от 27.12.2002 № 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее – Закон 184-ФЗ)). По замыслу разработчиков, принимаемые технические регламенты, должны были постепенно заменить многочисленные, нередко устаревшие ГОСТы, сблизив российское законодательство в этой части с международными нормами. Однако темпы принятия технических регламентов пока не позволяют говорить о полном решении этой задачи в ближайшем будущем.

 Ст. 9 Закона 184-ФЗ предусматривает возможность принятия технического регламента как в соответствии с международными договорами, так и путем издания указа Президента, постановления Правительства, акта федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию (далее – Росстандарт).

Росстандарт публикует на своем официальном сайте http://www.gost.ru/wps/portal/ в разделе «Техническое регулирование» как тексты действующих технических регламентов с их последующими изменениями и связанными документами, так и информацию о начале разработки, завершении публичного обсуждения проектов технических регламентов, заключения экспертных комиссий и другую информацию. Поскольку Закон 44-ФЗ и Закон 223-ФЗ справедливо говорит только о принятых технических регламентах и документах национальной стандартизации, то основное внимание должно быть уделено действующим техническим регламентам.

Необходимо отметить, что технические регламенты нередко содержат необходимость обязательного подтверждения соответствия в форме декларирования соответствия или обязательной сертификации (ст.ст. 23-25 Закона 184-ФЗ). Поэтому в целях снижения рисков поставки продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов, следует предусматривать в проектах договоров (контрактов) обязанность поставщика предоставлять копии соответствующих деклараций/сертификатов соответствия на этапе поставки продукции, что будет являться обязательным условием ее приемки.

При рассмотрении Федерального закона Российской Федерации от 29.06.2015 № 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации" (далее – Закон 162-ФЗ) следует отметить, что Закон 162-ФЗ охватывает множество видов документов в сфере стандартизации:
1) документы национальной системы стандартизации;
2) общероссийские классификаторы;
3) стандарты организаций, в том числе технические условия;
4) своды правил;
5) документы по стандартизации, которые устанавливают обязательные требования в отношении объектов стандартизации, предусмотренных ст.6 Закона 162-ФЗ. 

В Законе 44-ФЗ и Законе 223-ФЗ речь идет только о первой категории: документах национальной системы стандартизации, которые, в свою очередь, включают в себя:
Национальные стандарты Российской Федерации, в том числе основополагающие национальные стандарты Российской Федерации, и предварительный национальный стандарт Российской Федерации;
Правила стандартизации;
Рекомендации по стандартизации;
Информационно-технические справочники.

Общей чертой документов национальной стандартизации является их утверждение Росстандартом и размещением их Росстандартом на своем официальном сайте.
По мнению автора, информационное обеспечение в части доступа к документам национальной системы стандартизации, предусмотренное ст. 30 Закона 162-ФЗ и Приказом Минпромторга России от 27.05.2016 № 1730 «Об утверждении Порядка свободного доступа к документам, разрабатываемым и применяемым в национальной системе стандартизации», требует серьезной технической доработки.

В частности, на официальном сайте Росстандарта в разделе «Стандартизация – Стандарты – Каталог национальных стандартов» можно получить информацию о том, действует ли тот или иной стандарт в настоящий момент. Кроме того, список национальных и межгосударственных стандартов в формате .csv может быть загружен из раздела «Открытые данные»: http://www.gost.ru/opendata. При этом ссылки на тексты стандартов в этих разделах отсутствуют.

Тексты стандартов с функцией поиска по наименованию расположены в разделе «Стандартизация – Опубликования стандартов и классификаторов – Опубликование стандартов»: http://protect.gost.ru/. Вместе с тем, возможность поиска текстовой информации внутри документа на сайте отсутствует, как и возможность загрузки найденных стандартов для последующего просмотра на компьютере пользователя. Хотя последнее замечание обусловлено требованием п. 5 Приказа Минпромторга России от 27.05.2016 № 1730, представляется, что для удобства пользователей информация могла бы быть дополнительно размещена в удобном для работы формате.

Информационно-технические справочники расположены в разделе «Наилучшие доступные технологии (НДТ)», при этом на момент подготовки данной статьи на сайте за 2016 год опубликован только 1 из 13 упомянутых справочников.
Тексты правил и рекомендаций по стандартизации на сайте Росстандарта автору найти так и не удалось, несмотря на пройденную регистрацию на сайте в разделе «Общественная приёмная». 

В этой связи в целях экономии трудозатрат имеет смысл пользоваться документами национальной системы стандартизации, размещенными в редактируемых форматах в справочно-правовых системах и открытых источниках информации, сверяя итоговую версию документа с текстами стандартов, опубликованными на сайте Росстандарта.

Существенную помощь заказчику в поиске подходящих технических регламентов и документов национальной системы стандартизации могут оказать сайты производителей закупаемой продукции или их представителей, либо их непосредственные консультации. Многие из них публикуют на своих сайтах копии сертификатов, где указаны реквизиты технических регламентов и документов национальной системы стандартизации, которым соответствует их продукция. 

Административная практика применения законодательства о техническом регулировании и стандартизации

Несмотря на то, что практика применения рассматриваемых нововведений еще формируется, антимонопольные органы уже успели рассмотреть некоторое количество жалоб и вынести первые постановления о назначении административного наказания.  

Например, Мордовским УФАС России в Постановлении о назначении административного наказания по делу № 448 об административном правонарушении от 29.07.2016 г. (закупка № 0109200002415002052) на руководителя заказчика был наложен штраф в размере 3000 рублей за несоответствие размеров закупаемых школьных дневников имеющемуся ГОСТ Р 55081-2012. Несоответствие размеров было вызвано технической ошибкой, а какое-либо обоснование использования иных показателей в документации отсутствовало.

Аналогичное наказание вынесло Новгородское УФАС России в Постановлении о наложении штрафа по делу № 99 об административном правонарушении от 29.07.2016 (закупка № 0350300011816000056). Причиной стало использование нестандартной единицы измерения: заказчик указал в документации на необходимость соответствия товаров ГОСТ 16442-80 и наличием у них сечения – «3х1,5 мм», «3х2,5 мм», в то время как ГОСТ 16442-80 предписывает указывать сечение не в «мм», а в «мм²».

К другим вариантам нарушения данных норм можно отнести:

1) использование терминологии, не соответствующей нормативным документам, в отсутствие предусмотренного Законом 44-ФЗ обоснования (решение Архангельского УФАС России по делу № 274оз-16 от 25.07.2016 (закупка № 0124200000616003609), решение Омского УФАС России по делу № 03-13.1/50-2016 от 01.08.2016 (закупка № 0152200004716000205));
2) использование показателей, которые ГОСТом не нормируются, в отсутствие предусмотренного Законом 44-ФЗ обоснования (решение Крымского УФАС России по делу № 06/1569-16 от 28.07.2016 (закупка № 0175200000416000311);
3) использование ГОСТов, утративших силу (решение Новгородского УФАС России б/н от 29.07.2016 (закупка № 0150300002416000070);
4) использование иностранных стандартов вместо существующих документов национальной системы стандартизации в отсутствие предусмотренного Законом 44-ФЗ обоснования (решение Курганского УФАС России по делу № 05-02/134-16 от 28.07.2016 (закупка № 0343100000716000246));
5) несоответствие показателей существующим диапазонам ГОСТ в отсутствие предусмотренного Законом 44-ФЗ обоснования (решение Тамбовского УФАС России по делам №№ РЗ-157/16, РЗ-162/16 от 10.08.2016 (закупка № 0364300030616000021)).

Представленный перечень возможных нарушений п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона 44-ФЗ и п. 1 ч. 10 ст .4 Закона 223-ФЗ не является исчерпывающим, и наверняка еще будет дополняться в ходе правоприменительной практики, однако уже сейчас ясно, что техническое задание должно максимально соответствовать документам национальной системы стандартизации и техническим регламентам. А любые несоответствия технического задания документам национальной системы стандартизации и техническим регламентам должны подкрепляться соответствующими обоснованиями. 

Если необходимость подготовки обоснования использования иных требований не вызывает сомнений у специалистов, то серьезные дискуссии в профессиональном сообществе вызывает форма такого обоснования. Закон 44-ФЗ и Закон 223-ФЗ не содержат требования к такому обоснованию, что оставляет заказчикам некоторый простор для творчества.

 С учетом высокого риска привлечения к административной ответственности за отсутствие обоснования наиболее безопасным представляется вариант, когда заказчик указывает обоснование использования иных требований для каждого показателя или товара. В идеальном случае это может быть требование нормативно-правовых актов, противоречащее документам национальной системы стандартизации и техническим регламентам, либо детальное описание заказчиком своей потребности, из которого должно быть ясно, почему заказчику приходится использовать иные показатели в техническом задании.

Хорошим примером такого подхода может послужить решение Чувашского УФАС России по делу № 177-К-2016 от 03.08.2016 (закупка № 0215100002416000256). 
В этом случае заказчик указал, что требования к размеру подгузников не могут быть установлены в соответствии с ГОСТ Р 55082-2012, так как требования к ним предусмотрены Приказом Министерства труда и социальной защиты РФ от 24 мая 2013г. № 214н, и индивидуальной программой реабилитации, где используются иные единицы измерения.

По другим аналогичным жалобам данного участника закупки еще одно решение по тем же основаниям было принято в пользу заказчика (решение Коми УФАС России № 04-02/7209 от 04.08.2016 (закупка № 0207100000616000181)), а другое – в пользу участника закупки, поскольку обоснование в документации отсутствовало (решение Брянского УФАС России делу № 110 от 03.08.2016 (закупка № 0127200000216004502)).

Возможен и иной вариант подготовки обоснования: заказчик в качестве обоснования указывает, что использование иных показателей обусловлено его потребностью в продукции, которая не покрывается документами национальной системы стандартизации и техническими регламентами.

Подобная формулировка использовалась заказчиком при проведении закупки № 0318300272516000139, где Краснодарское УФАС России в решении № ЭА – 1062/2016 от 02.08.2016 не высказало замечаний к такому обоснованию при обжаловании данной закупки. 

Хотя подобное обоснование выглядит куда более шатким, чем рассмотренный выше пример, представляется, что наличие такого обоснования повышает шансы заказчика на принятие решение в его пользу в случае обжалования закупки по сравнению с ситуацией полного отсутствия обоснования. Ведь не секрет, что техническое задание нередко готовят специалисты, которые либо не разбираются в тонкостях Закона 44-ФЗ / Закона 223-ФЗ, либо не знают детально предмет закупки с его техническими регламентами и документами национальной стандартизации. А при подготовке объемного технического задания существенно возрастает риск случайных ошибок, любая из которых может быть воспринята контролирующими органами как нарушение Закона 44-ФЗ или Закона 223-ФЗ с соответствующими последствиями.

При этом в случае использования такого подхода, заказчик должен быть готов обосновать необходимость использования всех иных показателей, если техническое задание попадет в поле зрения контролирующих органов. Окончательный итог по вопросу возможности использования такого упрощенного подхода к обоснованию поставит судебная практика, которая появится в ближайшие несколько месяцев.

В свете рассматриваемых изменений заслуживает внимания еще одна тенденция административной практики, связанная с описанием объекта закупки. 
Участники закупки в своих жалобах нередко обращали и обращают внимание контролирующих органов на то, что заказчики намеренно устанавливают в документациях диапазоны показатели, не соответствующие указанным в документации ГОСТам, одновременно требуя соответствие предлагаемой к поставке продукции данным ГОСТам. Наряду с составлением длинных и запутанных технических заданий этот прием часто используется для отклонения нежелательных заявок. 

Долгое время проблеме не уделялось должного внимания, однако с вступлением в силу поправок в ст. 33 Закона 44-ФЗ и ст. 4 Закона 223-ФЗ появилась надежда на исправление ситуации. 

За последнее время многие территориальные управления ФАС России поддерживают жалобы участников закупки в случаях:

1) несоответствия показателей или диапазонов показателей закупочной документации требованиям технических регламентов или документов национальной системы стандартизации (например, решение Новгородского УФАС России № 4002/03 от 13.07.2016 (закупка № 0150200000616000386), решение Рязанского УФАС России № 414-03-3/2016 от 11.08.2016 (закупка № 0159300005716000005));
2) наличия избыточных требований к описанию участниками закупки показателей химических и физических свойств товаров, конкретные значения которых можно определить только путем испытаний (например, решение Крымского УФАС России по делу № 06/1630-16 от 02.08.2016 (закупка № 0175100001216000102), решение Краснодарского УФАС России № ЭА-1069/2016 от 04.08.2016 (закупка № 0318300420916000005));
3) требования предоставления конкретных значений показателей предлагаемой к поставке продукции, если техническими регламентами или документами национальной системы стандартизации эти показатели определены как диапазоны, а их точные значения можно определить только путем испытаний (например, решение Краснодарского УФАС России №ЭА-1064/2016 от 03.08.2016 (закупка № 0318100005716000011)). 

Представляется, что не последнюю роль в закреплении данной тенденции сыграло небезынтересное письмо ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16, которое служба направила своим территориальным органам.

Рекомендации по применению технических регламентов и документов национальной системы стандартизации при подготовке технического задания

После нахождения подходящих технических регламентов и документов национальной системы стандартизации возникает вопрос о том, как использовать эти документы для подготовки технического задания по Закону 44-ФЗ и Закону 223-ФЗ.

В первую очередь, стоит убедиться в том, что найденные документы действительно являются техническими регламентами или документами национальной системы стандартизации, о чем должны свидетельствовать их реквизиты. Ведь российская система стандартизации и технического регулирования не ограничивается лишь национальными стандартами и техническими регламентами. Кроме них, существуют стандарты организаций, в том числе технические условия, своды правил (СП), строительные нормы и правила (СНиПы), санитарные правила и нормативы (СанПиНы), документы системы добровольной сертификации, и многое другое.

Одна часть из них, например, СП, СНиПы, СанПиНы включают обязательные требования в силу иных нормативно-правовых актов, что подразумевает их использование в процессе удовлетворения нужд заказчика и включение в техническое задание. Другая часть, например, технические условия, принадлежит определенному производителю и часто отсутствует в открытом доступе, что делает их включение в техническое задание при закупке по Закону 44-ФЗ рискованным решением. 

Следует подчеркнуть, что использование СП, СНиПов, СанПиНов и других документов вполне укладывается в понятие «иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика», установленное п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона 44-ФЗ, п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона 223-ФЗ. Их использование требует подготовки обоснования только в том случае, если они не соответствуют в чем-либо используемым техническим регламентам и документам национальной системы стандартизации. 

Порядок подготовки технического задания с учетом норм законодательства о техническом регулировании и стандартизации будет существенно отличаться в зависимости от того, по какому закону осуществляется закупка.

В отношении Закона 44-ФЗ основной рекомендацией заказчикам будет максимальное следование техническим регламентам и документам национальной системы стандартизации как в части терминологии, так и в части описания качественных, функциональных и технических характеристик закупаемой продукции. При необходимости техническое задание можно дополнить иными нормативными документами, собственными требованиями, сопровождая техническое задание обоснованиями, если часть требований выходит за рамки, сужает или изменяет рамки используемых технических регламентов или документов национальной системы стандартизации. Аналогичное обоснование требуется в случае, если заказчик предпочитает не использовать в техническом задании действующие технические регламенты или документы национальной системы стандартизации.

Серьезной переработки при этом может потребовать инструкция по заполнению заявки, входящая в состав закупочной документации. Учитывая указанные в письме ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16 рекомендации, следует исключить из инструкции по заполнению заявки обязанность участников закупки указывать конкретные показатели, определенные в технических регламентах или документах национальной системы стандартизации в качестве диапазонов с возможностью установления точных значений по результатам испытаний.

Одновременно с этим стоит помнить о необходимости объективного описания объекта закупки  и установления показателей, позволяющих определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям (п. 1 ч. 1 ст. 33 и ч. 2 ст. 33 Закона 44-ФЗ). И для обеспечения исполнения данной нормы не следует ограничиваться указанием в техническом задании только номеров и наименований технических регламентов документов национальной системы стандартизации, которым должна соответствовать поставляемая продукция.  

Не стоит забывать, что одним и тем же техническим регламентам, документам национальной системы стандартизации могут соответствовать товары, работы, услуги, имеющие совершенно различные характеристики и назначение.

Например, в соответствии с п. 4.2 ГОСТ 32220-2013 расфасованная в емкости питьевая вода может быть газированной, негазированной, дегазированной или природно-газированной. Отсутствие в техническом задании указания на соответствующий тип воды не позволит участникам закупки определить соответствие предлагаемой к поставке продукции требованиям заказчика и может привести к поставке продукции, не соответствующей потребностям заказчика, или обжалованию закупки в связи с необъективным характером технического задания.

Стоит избегать и обратной ситуации, переписывая в техническое задание почти весь текст упомянутого в техническом задании ГОСТа: это может привести к включению в документацию химических и физических свойств, которые нельзя определить при подготовке заявки, и последующему обжалованию закупки.

Оптимальным в этом случае представляется вариант указания в техническом задании ссылки на ГОСТ, которому должна соответствовать продукция, а также характеристик товара, позволяющих классифицировать закупаемый товар внутри самого ГОСТа. Также представляется целесообразным отдельно выделить в техническом задании наиболее важные для заказчика характеристики с точки зрения использовании продукции, соответствие которых подписанному договору (контракту) он будет оценивать при приемке продукции.

Что касается Закона 223-ФЗ, то отдельное внимание, кроме непосредственных характеристик самой продукции, следует уделять требованиям к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы. Во многих случаях такие требования содержатся в технических регламентах и документах национальной системы стандартизации, используемых при подготовке технического задания – при полном использовании этих документов дополнительное обоснование не требуется, но при использовании своих требований к размерам, упаковке, отгрузке или результатам работ документация должна содержать соответствующее обоснование.

Вместе с тем, Закон 223-ФЗ (при отсутствии соответствующих ограничений в Положении о закупке) не запрещает заказчикам указывать в закупочной документации товарные знаки и иные сведения, указывающие на продукцию конкретного производителя. И, тем не менее, в случае указания в закупочной документации товарного знака, заказчик обязан указать в документации требование о соответствии продукции применимым техническим регламентам, документам национальной системы стандартизации либо подготовить обоснование.

Также стоит обратить внимание на то, что Закон 44-ФЗ и Закон 223-ФЗ не делают различий между способами закупки: использовать технические регламенты и документы национальной системы стандартизации заказчик обязан даже в случае осуществления закупки у единственного поставщика.

При этом, учитывая количество и объемы документов национальной системы стандартизации, у заказчика может возникнуть соблазн ограничиться указанием в документации фразы «поставляемая продукция должна соответствовать применимым техническим регламентам, ГОСТам…». Следует избегать применения данного подхода, так как имеющаяся практика контролирующих органов справедливо говорит о том, что в этом случае участники закупки не имеют возможности определить, каким техническим регламентам, ГОСТам должна соответствовать предлагаемая ими продукция. 

В заключение отметим, что Закон 44-ФЗ и Закон 223-ФЗ содержит обязанность использовать в техническом задании не только национальные стандарты, но и другие документы национальной системы стандартизации, предусмотренные Законом 162-ФЗ, в частности применимые к объекту закупки правила и рекомендации по стандартизации, информационно-технические справочники. Неиспользование заказчиком таких документов должно подкрепляться соответствующим обоснованием.

***

Применение законодательства о стандартизации и техническом регулировании в государственных, муниципальных и корпоративных закупках по-прежнему оставляет множество вопросов, главными из которых является возможность сужать диапазоны характеристик национальных стандартов без подготовки обоснования и содержание обоснования использования иных характеристик.

В условиях отсутствия достаточной правоприменительной практики автор придерживается максимально жесткого подхода: необходимо обосновывать любой выход за рамки технических регламентов и документов национальной системы стандартизации или сужение предусмотренных этими документами диапазонов характеристик. А обоснованием может служить как требование нормативных документов, так и любые другие соображения (требования утвержденного проекта, специфика деятельности заказчика, ограниченное пространство помещения и прочее).

Оценивая эффективность введенных мер, в качестве положительных моментов можно отметить постепенный переход к закупкам продукции однородного качества, что в перспективе может снизить издержки ее производства, и сокращение возможностей для злоупотреблений со стороны заказчиков, составляющих запутанные технические задания с целью отклонения нежелательных заявок.
К негативным моментам необходимо отнести увеличение нагрузки на специалистов заказчиков, что непременно приведет к увеличению стоимости проведения закупочных процедур, и возможные злоупотребления со стороны участников закупки, получивших дополнительный рычаг воздействия на заказчиков при обжаловании закупок. 

Снизить влияние негативных эффектов может введение каталога товаров, работ, услуг. Надеемся, что при реализации этого инструмента в полной мере будут учтены требования законодательства о стандартизации и техническом регулировании.


0

Возврат к списку


Оставить комментарий:

*