Предоставление участниками закупки недостоверной информации: административная и арбитражная практика

13.01.2017 22:38:22

Виталий Байрашев - эксперт

Направление: экономика, аналитика, политика, финансы, право


О себе: Специалист по закупкам крупной инвестиционной компании, выпускник факультета государственного и муниципального управления НИУ ВШЭ


Экспертное мнение


Предоставление участниками закупки недостоверной информации: административная и арбитражная практика   В практике рассмотрения заявок на участие в закупках, проводимых в рамках Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон 44-ФЗ) значительную долю отклоненных заявок составляют заявки, содержащие недостоверную информацию.
Хотя определение недостоверной информации в Законе 44-ФЗ отсутствует, Закон 44-ФЗ содержит множество оснований отклонения заявок участников закупки за предоставление недостоверной информации как на этапе рассмотрения заявок, так и на этапе исполнения договора.
Следует подчеркнуть, что во всех случаях выявления в составе заявки недостоверной информации комиссия заказчика обязана отклонить такую заявку и не вправе рассматривать ее, даже если недостоверная информация представлена в части, относящейся к оценке заявок.
В настоящем докладе на практических примерах рассмотрены основные случаи отклонения заявок в связи с предоставлением участниками закупки недостоверной информации и даны рекомендации по снижению рисков привлечения комиссий заказчиков к административной ответственности за неправомерный допуск/отказ в допуске участнику закупки, предоставившему недостоверную информацию.   Недостоверная информация об участниках закупки   Одной из основных причин отклонения заявок за предоставление недостоверной информации является указание участниками закупки недостоверных сведений о себе. Как показывает административная и арбитражная практика, комиссия заказчика вправе отклонить заявку участника закупки практически за любое противоречие предоставленных сведений друг другу:
·        несоответствие предоставленной выписки из ЕГРЮЛ данным на сайте Федеральной налоговой службы (решение Московского УФАС № 2-57-3041/77-16 12.04.2016 (закупка №0373100046016000001));
·        несоответствие указанных в заявке ИНН учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа данным выписки из ЕГРЮЛ (решение Арбитражного суда Волго-Вятского округа по делу № А31-7681/2015 от 18.05.2016 (закупка № 0841200000715000644); решение Саратовского УФАС России № 201-16/гз от 23.06.2016 (закупка № 1060300001216000001);
·        несоответствие действительности предоставленной информации об успешном опыте выполненных аналогичных работ[1] (решение Ивановского УФАС России № 07-15/2016-110 от 05.05.2016 (закупка №0833300008816000001);
·        предоставление в составе заявки декларации о принадлежности участника закупки к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям без конкретизации вида юридического лица (решение Дагестанского УФАС России № 710А-2014 от 26.12.2014 (закупка № 0803200014514000005).
В то же время при принятии решения об отклонении заявки за предоставление недостоверной информации представляется целесообразным по возможности подкреплять данное решение положениями нормативно-правовых актов, чтобы впоследствии иметь аргументы в случае обжалования закупки. Ведь в некоторых случаях контролирующие органы и суды могут обоснованно отказаться рассматривать расхождение сведений в составе заявки в качестве предоставления недостоверных сведений.
Например,  Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в решении по делу № А64-5826/2014 от 20.02.2015 (закупка № 0164300034114000104) согласился с антимонопольным органом и судом первой инстанции в том, что несоответствие информации о почтовом адресе участника закупки, указанном в уставе и тексте второй части заявки, не является предоставлением недостоверных сведений, так как российским законодательством не запрещено иметь несколько почтовых адресов.
Среди всех случаев выявления недостоверных сведений об участниках закупки стоит выделить ч. 8 ст. 31 Закона 44-ФЗ, обязывающую комиссию проверять соответствие участников закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.[2] Как правило, это относится к видам деятельности, требующим лицензии, допуски саморегулируемых организаций.
Например, комиссия Мурманского УФАС России в решении № 06-10/16-108 от 05.05.2016 признала в действиях комиссии заказчика нарушение Закона 44-ФЗ, так как комиссия не проверила достоверность информации о вложенной в составе заявки лицензии, допустив заявку, не соответствующую требованиям документации. По мнению  комиссии Мурманского УФАС России, комиссия заказчика должна была проверить наличие информации о такой лицензии в выписке из ЕГРЮЛ участника закупки и соответствующем реестре лицензий, размещенном на сайте Минпромторга России.
И напротив, действия комиссии заказчика, отклонившей заявку по причине отсутствия информации о лицензии в выписке из ЕГРЮЛ, были признаны правомерными (решение Хакасского УФАС России № 57/КС от 31.03.2016 (закупка № 0180100000216000015)).
Снизить риск отклонения заявок по подобным основаниям участники закупки могут путем регулярного обновления информации о себе (предоставление свежих выписок из ЕГРЮЛ/ЕГРИП, актуальных уставов и пр.) при подаче заявок, несмотря на то, что Закон 44-ФЗ допускает предоставление в составе конкурсной заявки выписки из ЕГРЮЛ/ЕГРИП полугодичной давности.

 

Недостоверная информация о характеристиках продукции   Наибольший объем административной и арбитражной практики в части недостоверности информации относится к сведениям о характеристиках предлагаемой участниками закупки продукции. Хотя Закон 44-ФЗ не содержит обязанности комиссии заказчика устанавливать достоверность сведений о предлагаемой участниками закупки продукции, что также отмечено в письме Минэкономразвития России от 29 июля 2015 г. № Д28и-2222, в некоторых случаях своевременное выявление недостоверных сведений позволяет избежать закупки продукции, не соответствующей требованиям заказчика.
Первый вопрос, который может возникнуть перед комиссией заказчика в случае необходимости проверки достоверности сведений о продукции, касается источников информации, позволяющих отклонить заявку с недостоверными сведениями с минимальными рисками привлечения к административной ответственности (ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ). Подавляющее большинство комиссий ФАС России и судов склонны считать таким источником информации официальные ответы производителей или их представителей.
Например, Кемеровское УФАС России в решении № 341/З-2014 от 23.10.2014 (закупка № 0139200000114004749) признало правомерными действия комиссии заказчика, отклонившей заявку с предложением 50 упражнений программного обеспечения для коррекции речи на основании письма производителя, где он указывает, что данное программное обеспечение содержит более 50 упражнений.
Аналогичная позиция представлена в решении Воронежского УФАС России № 171-з от 28.04.2016 (закупка № 0331100009416000022), решении  Арбитражного суда Республики Мордовия по делу № А39-6709/2015 от 03.06.2016 (закупка № 0109200002415001760).
Вместе с тем письма производителей или их представителей (представительств, официальных дилеров) следует использовать в качестве основания для выявления в заявках недостоверных сведений только в том случае, если они надлежащим образом оформлены и содержат предельно четкие формулировки, не допускающие множественного толкования.
Так комиссия Липецкого УФАС России в решении № 146с/149с/16 от 01.06.2016 (закупка № 0346200008016000066) отказалась рассматривать в качестве доказательства недостоверности информации предоставленный заказчиком ответ производителя оборудования, поскольку он не содержал подписи направившего его лица, печати, а также содержал характеристики на английском языке, что не позволяло определить их достоверность.
К схожим выводам пришел  Арбитражный суд Тульской области в решении по делу № А68-12240/2015 от 14.07.2015 (закупка № 0366200035615004779), рассматривая вопрос правомерности отклонения заявки на основании письма производителя, в котором последний указывает на отсутствие предложенной участником закупки продукции в перечне оборудования, совместимого с установленной у заказчика системой навигации. Несмотря на то, что необходимость совместимости закупаемого оборудования с имеющейся у заказчика системой навигации была установлена в закупочной документации, суд пришел к выводу, что предоставленное заказчиком письмо не содержит исследования вопроса о возможности интеграции предложенного участником закупки оборудования с системой навигации заказчика.
К сожалению, далеко не всегда у заказчика есть возможность получения  писем от производителей или их представителей в силу известных причин (отсутствие обязанности последних отвечать на запросы, короткие сроки рассмотрения заявок и пр.), что ставит вопрос о правомерности использования в качестве источника информации о достоверности сведений данные сайтов производителей, каталоги продукции.
Минэкономразвития России в письме от 30.09.2014 № Д28И-1889 указывает, что закупочная комиссия вправе отклонить заявку при выявлении несоответствия характеристик продукции информации на сайте производителя. Одновременно с этим Минэкономразвития России напоминает о наличии права участников закупки обжаловать действия комиссии в указанном случае. И действительно, практика отклонения заявок по указанному основанию весьма противоречива.
В пользу права комиссии заказчика отклонять заявки на основе такой информации говорит решение Чувашского УФАС России №100-К-2016 от 03.06.2016 (закупка № 0215100000416000038), где рассматривалось  отклонение заявки участника закупки на основании данных сайтов производителей материалов, а также ответа онлайн-консультанта на сайте производителя одного из материалов.
Также сторону заказчика принял Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в решении по делу № А56-26873/2016 от 14.07.2016, делая на основании ст. 435, 437 ГК РФ вывод о том, что информация на сайте производителя является офертой, если при этом отсутствует указание на рекламно-информационный характер размещенной информации. Справедливости ради стоит отметить, что в упомянутом случае заказчик во избежание любых сомнений также получил ответ производителя о том, что последний не производит оборудование с указанными участником закупки характеристиками.
В то же время хотелось бы предостеречь комиссии заказчиков от использования данных сайтов производителей как единственного основания для отклонения заявок участников закупки, так как антимонопольные органы, например, Санкт-Петербургское УФАС России, нередко занимают прямо противоположную позицию. Кроме того, участники закупки при обжаловании имеют шансы опровергнуть достоверность информации на сайте производителя, как это было сделано в нижеуказанном примере.
Тринадцатый Арбитражный апелляционный суд в решении по делу № А56-2556/2016 от 07.06.2016 на основании письма производителя о том, что к поставке возможны спецификации товара, отличные от представленных спецификаций на сайте, признал недостоверной информацию с сайта производителя, что лишило комиссию заказчика права на отклонение заявки участника закупки.
Впрочем, для некоторых видов продукции письма производителей и данные их сайтов не являются единственным источником информации, позволяющим установить факт предоставления в составе заявки недостоверной информации о продукции.
Например, Арбитражный суд Дальневосточного округа в решении № Ф03-4047/2015 от 02.10.2015 (закупка № 012220002514010294) признал правомерными действия комиссии заказчика, отклонившей заявку участника закупки за предоставление недостоверных сведений о лекарственном препарате определенного производителя на основании отсутствия данного препарата в Государственном реестре лекарственных средств.
Комиссия Мурманского УФАС России в решении № 06-10/16-137 от 30.05.2016 (закупка № 0149200002316001794) также признала действия комиссии заказчика по отклонению заявки участника закупки правомерными, поскольку комиссией были выявлены расхождения между данными заявки и предоставленного сертификата по форме СТ-1.[3]
Отдельного упоминания заслуживает практика выявления недостоверной информации в заявках участников закупки в связи с ее несоответствием ГОСТам и иным стандартам, указанным в закупочной документации и продублированным в заявках. Имеющиеся административные и арбитражные дела подтверждают право заказчиков на отклонение заявок в случае несоответствия характеристик продукции упомянутым ГОСТам и иным стандартам.
Например, Рязанское УФАС России в решении № 337-03-1/2016 от 11.07.2016 (закупка № 0359100000616000006) признало правомерным отклонение заявки за предоставление недостоверных сведений о товаре. В данном случае участник закупки указал в заявке характеристику полного остатка заполнителя (песка) на сите № 063 в размере 30% по массе, в то время как  ГОСТ 8736-2014 определяет этот показатель в диапазоне свыше 30 до 45% по массе, не включая крайнее значение.
Схожие выводы сделали комиссия Алтайского республиканского УФАС России в решении № 85-К/16 от 27.05.2016 (закупка № 0177200000916000627), Арбитражный суд Алтайского края в решении по делу № А03-21958/2015 от 02.02.2016 (закупка № 0217100000415000052).
Одно из подобных дел было рассмотрено Верховным судом РФ (дело № 304-КГ16-4610 от 24.05.2016 по закупке № 0317300301915000135), который признал правомерным отклонение заявки участника закупки, содержащей недостоверные сведения  о массовой доле цинка. Несмотря на то, что участником закупки на предыдущих этапах обжалования было указано на логическую ошибку в тексте ГОСТа 3640-94[4] (формула расчета массовой доли цинка в п. 3.4 указанного ГОСТа фактически не учитывает возможность наличия в составе цинка некоторых примесей), формальная логика Закона 44-ФЗ ожидаемо взяла верх над здравым смыслом.
 Вместе с тем будет не лишним напомнить о том, что Закон 44-ФЗ требует от заказчика включения в закупочную документацию описания объекта закупки, носящего объективный характер, что в первую очередь касается соответствия такого описания ГОСТам и иным стандартам.[5] Применительно к теме настоящего доклада это означает, что отклонение заявки участника закупки за предоставление недостоверной информации в части соответствия продукции ГОСТам, если описание объекта закупки не в полной мере соответствует этим ГОСТам, может повлечь за собой неблагоприятные последствия для комиссии заказчика.
Пермское УФАС России в решении по делу № 000666 от 28.01.2016 (закупка № 0356300003515000034) выдало комиссии заказчика предписание об отмене протокола рассмотрения заявок, где комиссия отклонила заявку участника закупки за несоответствие показателей предлагаемого товара требованиям ГОСТ. Комиссия Пермского УФАС России сделала справедливый вывод о том, что в данном случае комиссия была не вправе отклонять заявку участника закупки, так как описание объекта закупки так же не соответствовало оспариваемым характеристикам указанного ГОСТа. Схожие выводы были сделаны Рязанским УФАС России в решении № 414-03-3/2016 от 11.08.2016 (закупка № 0159300005716000005), Новгородским УФАС России в решении № 4002/03 от 13.07.2016 (закупка № 0150200000616000386)   Недостоверная информация о стране происхождения товара   Третье основание отклонения заявок за предоставление недостоверных сведений касается информации о наименовании страны происхождения товара.
В частности заказчики нередко устанавливают в закупочных документациях требование об указании наименовании страны происхождения товара в соответствии с Общероссийским классификатором стран мира, принятым и введенным в действие постановлением Госстандарта России от 14.12.2001 № 529-ст (далее – ОКСМ).
Минэкономразвития России в своем письме от 3 августа 2015 г. № Д28и-2286 указывает на недопустимость установления подобного требования, поскольку Закон 44-ФЗ такого требования не содержит.
В то же время позиции комиссий различных территориальных управлений  ФАС России по данному вопросу расходятся друг с другом.
Например, Комиссия Омского УФАС России в решении № 03-10.1/55-2016 от 29.03.2016 (закупка № 0152300011916000089) поддержала сторону заказчика, установившего требование о соответствии наименования страны происхождения товара ОКСМ, так как ОКСМ используется в государственных информационных системах (например, реестр контрактов) и при выставлении счета-фактуры. Аналогичную позицию заняла Комиссия Мурманского УФАС России в решении 06-10/16-174 от 01.07.2016 (закупка № 0849100002816000088).
Противоположную позицию заняла Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России в решении по делу № 44-2039/16 от 25.06.2016 (закупка №0172300010116000015), поддержав позицию Минэкономразвития России.
С учетом имеющейся практики представляется возможным порекомендовать участникам закупки указывать наименование страны происхождения товара в соответствии с ОКСМ, особенно если такое указание присутствует в документации, а заказчикам – устанавливать соответствие наименования страны происхождения товара не в виде требования, а в виде рекомендации с отсылкой на необходимость дальнейшего использования ОКСМ.[6]
Кроме того, следует напомнить, что с недавнего времени для отдельных категорий товаров использование ОКСМ стало обязательным для заказчиков и участников закупки.[7]
Другим распространенным вариантом отклонения заявок в связи с указанием страны происхождения товара является предоставление в составе заявки нескольких стран происхождения товара.
Минэкономразвития России в письме от 28 декабря 2015 г. № Д28и-3730 придерживается мнения о том, что указывать в составе заявки несколько стран происхождения товара недопустимо.
И хотя в практике есть решения, поддерживающие такую точку зрения, например, решение Комиссии ФАС России по делу № КГОЗ–210/15 от 18.05.2015 (закупка № 0373100053315000050), данная позиция представляется весьма шаткой, и комиссии ФАС России, а также суды довольно часто принимают противоположную сторону в подобных спорах.
Такие решения были приняты Комиссией ФАС России по делу № КГОЗ-228/15 от 25.05.2015 (закупка № 0373100053315000041), Арбитражным судом Хабаровского края в решении по делу № А73-11016/2015 от 08.10.2015 (закупка №0822300011715000026),  Арбитражным судом Ростовской области в решении по делу № А53-35046/15 от 28.02.2016 (закупка № 0358100006215000453), Первым арбитражным апелляционным судом в решении по делу № А11-9854/2015 от 28.06.2016 (закупка № 0128200000115006674). Комиссии ФАС России и суды нередко ссылаются на возможность производства одних и тех же товаров в различных странах, и поставщик на этапе подачи заявки может не иметь информации о конкретной стране происхождения товара, который будет поставлен заказчику в случае заключения с ним договора.
В этой связи представляется целесообразным допустить заявку, содержащую несколько стран происхождения товара. При этом, разумеется, не может идти речи о допуске заявки, содержащей несколько стран происхождения товара, в тех случаях, когда заказчик устанавливает в закупочной документации запрет на допуск товаров, , особые условия допуска или ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств.   *** Несмотря на то, что практика отклонения заявок за предоставление недостоверной информации складывается на протяжении многих лет (формируется еще с утратившего силу Федерального закона от 21.07.2006 № 94-ФЗ), соответствующее нормативно-правовое регулирование Закона 44-ФЗ в этой части нельзя назвать совершенным.
Упоминая в различном контексте в Законе 44-ФЗ предоставление недостоверной информации в составе заявок, законодатель сконцентрировал свое внимание на конкурсах и аукционах и не включил возможность отклонения заявок за предоставление недостоверной информации о предлагаемой участниками закупки продукции при проведении запроса котировок, запроса предложений.
Рассматривая обязанность заказчика по отклонению заявок, содержащих недостоверную информацию, как инструмент борьбы с недобросовестной конкуренцией, нельзя исключать из внимания возможность использования этого инструмента недобросовестными заказчиками для отклонения нежелательных заявок.
Среди инструментов отклонения неугодных заявок за предоставление недостоверных сведений в практике можно встретить сговор с производителем (его официальным представителем) с последующим написанием им писем о несоответствии действительности характеристик продукции из заявок конкурентов, составление объемных и запутанных требований к товарам с использованием ГОСТов (так называемые «ловушки»), а также сочетания этих инструментов. Участники закупок также имеют возможность использования подобных инструментов, но уже на этапе обжалования неправомерного допуска заявок конкурентов.
К сожалению, Закон 44-ФЗ не содержит эффективных механизмов противодействия подобным злоупотреблениям, а среди контролирующих органов и судов в нередко встречается формальный подход к оценке ситуации, что негативно сказывается на уровне конкурентной среды в закупках и их эффективности.
Первым шагом, который мог бы сделать законодатель для улучшения ситуации, представляется наделение комиссии заказчика правом подачи запроса о разъяснении положений заявки в случае расхождения сведений в составе заявки с тем, чтобы комиссия заказчика впоследствии могла не отклонять заявки по причине предоставления недостоверных сведений.
Контролирующие органы, в свою очередь, могут начать формировать единообразную практику рассмотрения подобных споров, пресекая наиболее распространенные нарушения. И отрадно наблюдать, что работа в этом направлении постепенно ведется (см. письмо ФАС России от 1 июля 2016 г. № ИА/44536/16).

[1] В данном случае заказчик обосновал недостоверность информации наличием судебных решений в связи с ненадлежащим исполнением участником закупки указанных в заявке контрактов

[2] Напомню, что в отношении п.3-5, 7-9 ч.1 ст.31 Закона 44-ФЗ у комиссии есть право, но не обязанность проверять соответствие участников закупки установленным требованиям
[3] Данное требование было установлено заказчиком на основе ст.14 Закона 44-ФЗ и постановления Правительства РФ от 5 февраля 2015 г. № 102 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

[4] Данный факт также был подтвержден письмом разработчика указанного ГОСТа.

[5] Подробно этот вопрос рассматривался автором в докладе прошлой конференции

[6] При этом участникам закупки следует избегать употребления общепринятых, но не упомянутых в ОКСМ сокращений, например «РФ» вместо «Российская Федерация», так как в этом случае высок риск отклонения заявки без возможности успешного обжалования такого отклонения (см. например, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу от 25.02.2016 по делу № А46-5647/2015)
[7] См. п.3 Постановления Правительства РФ от 22 августа 2016 г. № 832 «Об ограничениях допуска отдельных видов пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

0

Возврат к списку



Оставить комментарий:

*