Прокуратура-2017: точки особого внимания надзора за контрактной системой

01.08.2017 09:41:08

Кирилл Кузнецов - эксперт

Направление: экономика, аналитика, политика


О себе: Эксперт в области корпоративных и государственных закупок. Руководитель Центра эффективных закупок Тендеры.ру Руководитель комитета по безопасности закупок НАИЗ


Экспертное мнение


Законодательство о контрактной системе  предусматривает трехуровневый контроль в сфере закупок (федеральный, субъекта, муниципальный), а так же контроль финансовый, ведомственный и общественный. Именно на решения контролирующих органов, равно как и судебную практику, ориентируются многие заказчики и поставщики, сталкиваясь со сложными и неоднозначными нормами закупочного законодательства. Зачастую такие подходы оказываются даже приоритетнее при принятии решений, чем письма-мнения регулятора.
Однако выявление и предотвращение нарушений правил контрактной системы попадает так же в сферу деятельности правоохранительных органов. Их влияние на формирование практики правоприменения нельзя недооценивать, поэтому для всех участников контрактной системы полезно анализировать, какие нарушения чаще попадают в фокус внимания и какие решения в итоге принимаются.
Надо отметить, что пресечение нарушений в сфере закупок входит в число приоритетных направлений работы и органов прокуратуры, определенных на 2017 год . Рассмотрим основные фокусы внимания прокуроров и последствия прокурорских проверок.

Своевременность оплаты по контрактам
В конце марта 2017 г. Генеральный прокурор провел совещание , на котором обсуждались вопросы соблюдения законодательства, регламентирующего своевременную оплату заказчиками обязательств по исполненным государственным и муниципальным контрактам. Причина такого внимания к вопросу не случайна – совокупный объем долга по государственным и муниципальным контрактам, выявленный прокурорами, по состоянию на 1 марта 2017 года составил 14,3 млрд. рублей. Практически ежедневно органы прокуратуры принимают меры по обеспечению оплаты выполненных поставщиками контрактов.
Обращение в прокуратуру стало «де факто» для поставщиков альтернативой судебной защиты своих прав. Например, ряд учреждений здравоохранения Алтайского края заключили контракты с ООО «Кватра» о поставке лекарственных средств и медикаментов. Однако своевременности оплаты не обеспечили. 
Интересно, что краевая прокуратура, проводя проверку после обращения компании, указала, что действия заказчиков не только нарушили права субъекта предпринимательской деятельности, но и «создали предпосылки к образованию задолженности по заработной плате, недоимок по налогам и сборам, банкротства, а также росту долга бюджета за счет пеней и судебных расходов, не предусмотренных бюджетными обязательствами».
В результате, по поручению прокуратуры края, все городские и районные прокуроры территорий, где образовалась задолженность, внесли представления в адрес главных врачей учреждений здравоохранения с требованиями о незамедлительном гашении долга. Итогом стала полная оплата задолженности за счет «произведения внутри учреждений перераспределения имеющихся денежных средств и необходимых расходов» .
В случае наличия задолженности по исполненным поставщиками контрактам, заказчикам не рекомендуется заключать новые. Например, в декабре 2016 года у администрации г.п. Ковылкино образовалась задолженность в размере 13,6 млн рублей перед ООО «МАПО-ТРАНС» по исполненному муниципальному контракту на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги. При этом контракты с другими поставщиками, заключенные и исполненные в январе-феврале 2017 г., были оплачены. Данное обстоятельство стало отягчающим – прокуратура сочла его нарушением требований бюджетного законодательства. В итоге не только была погашена задолженность по контракту, но и привлечены к дисциплинарной ответственности два сотрудника администрации .
Проблема несвоевременной оплаты носит настолько глобальный характер, что в мае 2017 года в Закон № 44-ФЗ было внесено изменение, согласно которому заказчик обязан обеспечить оплату продукции (товаров, работ, услуг) в течение 30 дней с даты подписания им документа о приемке. А для контрактов, заключенных по результатам закупок среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных организаций, срок сократился до 15 рабочих дней .
Более того, 14 апреля 2017 года Государственная Дума приняла в первом чтении законопроект №58940-7, согласно которому предполагается внесение изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающих административную ответственность должностных лиц заказчика за нарушение срока и порядка оплаты товаров (работ, услуг).

Закупки у СМП и СОНКО
В соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе , заказчик должен не менее 15% от совокупного годового объема закупок (СГОЗ) осуществить у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций (СМП и СОНКО). При этом КоАП РФ предусматривает довольно серьезную ответственность должностных лиц за нарушение данного требования: согласно ч. 11 ст. 7.30 КоАП РФ соответствующий штраф составляет 50 тыс. руб.
 В начале 2017 года ряд заказчиков, в первую очередь муниципального уровня, были сочтены нарушителями законодательства, так как в их планах не был предусмотрен соответствующий объем закупок у СМП и СОНКО. Например, прокуратура Звениговского района именно так оценила планы закупок администрации Кокшамарского и Шелангерского сельских поселений . 
Однако представляется, подходы прокуратур по данному вопросу нуждаются в уточнении. Во-первых, в соответствии с ч. 1.1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ при расчете 15% для СМП и СОНКО в СГОЗ не включается ряд категорий закупок, в том числе – все закупки у единственного поставщика, а так же осуществляемые закрытыми способами.
Например, если СГОЗ заказчика составляет 2 млн. руб., из которых на 1 млн. руб. планируется заключить контракты с субъектами естественных монополий, а так же на теплоснабжение и энергоснабжение , то 15% надо рассчитывать уже от 1 млн. руб. И если оставшиеся закупки будут осуществляться путем заключения договоров «до 100 тыс. руб.» , то положенные проценты придется брать от 0. Т.е. в данном примере положенный по закону минимальный объем закупом у СМП и СОНКО составляет 0 руб. 0 коп. И значит, отсутствие таких закупок в плане-графике закон не нарушает.
Второй важный момент: заказчик вправе вносить изменения в план закупок и план-график. И штраф на вышеприведенных основаниях может быть обоснованно наложен, только если по итогам закупок за год заказчик  не «выберет» положенных 15% от СГОЗ. Таким образом, на основании анализа плана на текущий год, можно говорить скорее о предостережении прокурора.
Тем не менее, заказчику следует внимательно отнестись к выполнению требований законодательства в этой части.

Необходимость и обоснованность закупки. Объективность технического задания 
В случае, если имеются признаки включения в описание объекта закупки (техническое задание ) избыточных или необоснованных требований, влекущее за собой закупку более дорогой продукции и/или необоснованное сужения круга ее возможных поставщиков, так же есть шанс, что ситуация попадет в зону внимания прокуратуры.
Так, по мнению прокуратуры Брюховецкого района, требования заказчика о том, что приобретаемые автомобили должны были быть оснащены бортовым компьютером, подогревом сидений, системой кругового обзора с цветным дисплеем, светодиодной окантовкой фар, многофункциональным дисплеем на приборной панели, электрорегулировкой пассажирского сиденья в 6 направлениях и пассажирского – в 4 направлениях, кнопкой запуска двигателя, панорамной крышей с функцией электропривода, круиз-контролем и другими дополнительными опциями, – никак не влияют на ходовые характеристики автомобиля и, соответственно, возможности его использования для удовлетворения потребности заказчика. 
Более того, прокурор посчитал, что описание объекта закупки составлено «под конкретный товар» без указания на возможность предоставления его эквивалента, что нарушает требования ст. 33 Закона № 44-ФЗ и может привести к ограничению конкуренции. В результате объявления прокуратурой предостережения закупка была заказчиком отменена .
Впрочем, сама потребность заказчика может быть фиктивной. УМВД России по г. Самаре возбудило уголовное дело по ч. 4 ст. 160 УК РФ (растрата в особо крупном размере)  по итогам заключения контракта на прием и размещение 150 тыс. тонн снега от уборки улично-дорожной сети. Общая стоимость контракта составила 8 млн. 700 тыс. рублей.
Дело в том, что в распоряжении заказчика уже имелись шесть полигонов общей вместимостью более 500 тыс. тонн для безвозмездного складирования снега, выделенные распоряжением городской администрации. При этом загрузка полигонов на момент заключения контракта составляла всего 1,5% (на них было вывезено немногим более 6 тонн снега). Как сказано в материалах следствия «при таких обстоятельствах отсутствовала объективная хозяйственная потребность и экономическая целесообразность в заключении договора со сторонней организацией». 

Приемка и исполнение контракта: недобросовестность и халатность
Если потенциальные нарушения выявляются на этапе планирования или выбора поставщика, заказчик имеет возможность их устранить без серьезных для себя последствий. Однако совершенно иная ситуация в случае, когда нарушения касаются исполнения контракта. Зачастую ответственность тут уже выходит за рамки КоАП РФ, причем речь идет не только о должностных лицах заказчика, но и сотрудниках поставщика.
Примеров тому много.  Прокуратура Белохолуницкого района Кировской области установила, что при вводе в эксплуатацию очистных сооружений выявлены  существенные дефекты в работе очистных сооружений. Причем вместо выявления дефектов и устранения их подрядчиков, была осуществлена закупка ремонтных работ у нового подрядчика. Закономерным итогом стало возбуждение по материалам прокурорской проверки уголовного дела по ч. 1 ст. 285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями).
Случаи приемки неоказанных услуг  попадают под ст. 159 УК РФ (мошенничество) . Яркой иллюстрацией является дело о сговоре должностного лица заказчика (заместителя директора МУП) и руководителя подрядчика. По версии следствия, между муниципальным и коммерческим предприятиями заключались фиктивные договоры подряда на выполнение работ по ремонту водопроводов, по промывке трубопроводов. Работы не выполнялись, а на основании фиктивных приемо-сдаточных документов и счетов-фактур денежные средства за невыполненные работы перечислялись на счета подрядчика, а в дальнейшем обналичивались. Суммарный ущерб от этой аферы превысил 6 млн. рублей. 
Интересно отметить, что с целью обеспечения исполнения приговора в части заявленного гражданского иска арестовано имущество обвиняемых на общую сумму 8 млн. рублей .
Фиктивная приемка встречается не только при выполнении работ или оказании услуг. При этом в подобных случаях речь идет не только о мошенничестве, но и подделке документов (о приемке).
Например, в ходе исполнения договора на поставку топлива, должностные лица заказчика и поставщика составили товарную накладную о поставке 500 тонн мазута. На ее основании на расчетный счет поставщика было перечислено 3,7 млн. рублей. 
Однако прокурорской проверкой было установлено, что мазут в таком количестве не поставлялся. В итоге в отношении руководителя заказчика и учредителя поставщика возбуждено уголовное дело по ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество, совершенное организованной группой, в особо крупном размере) и по ч. 1 ст. 327 УК РФ (подделка официального документа). 
Другое схожее правонарушение было выявлено в результате перекрестной проверки. которая показала, что согласно актам приемки работ в результате очистки водоемов вывезено и захоронено более 23,5 тонн отходов. А по данным полигонов  подтвердился  вывоз только 16,3 тонны отходов. Итог – возбуждение уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество, совершенное в особо крупном размере). 
В некоторых случаях к ответственности привлекается и соисполнитель (субподрядчик). Так, прокуратура г. Тольятти Самарской области утвердила  обвинительное заключение по уголовному делу, возбужденному по ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество в особо крупном размере)), в отношении учредителя (он же руководитель) компании-субподрядчика.
Субподрядчик, выполнив работы не в полном объеме, предоставил подрядчику и заказчику недостоверный акт выполненных работ, на основании чего в полном объеме получил оплату в размере около 4,5 млн. рублей. Однако в ходе инвентаризации имущества учреждением на объекте выявлена недостача кабеля оптического волокна и коммутационных шкафов, предусмотренных техническим заданием, общей стоимостью свыше 2 млн. рублей.
Уловок, позволяющих должностным лицам заказчика затягивать или отказывать в приемке, достаточно много, следствием чего является соблазн для поставщика решить возникающие проблемы не вполне законными методами. К примеру, руководитель заказчика предложил учредителю поставщика за 15% от суммы контракта обеспечить приемку и оплату.  Однако, последний обратился в правоохранительные органы. Итогом стало задержание главного врача при получении муляжа взятки (п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (получение взятки в крупном размере)).
Надо отметить, что в случае дачи взятки должностному лицу, последствия для взяткодателя не ограничиваются возбуждением уголовного дела против него лично. Организации, представитель интересов которой пойман за этим неблаговидным делом, грозит привлечение к ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ (незаконное вознаграждение от имени юридического лица). 
Именно это и случилось с поставщиком, представители которого передали 225 тыс. руб. руководителю муниципального предприятия за подписание актов сдачи-приемки выполненных работ по муниципальным контрактам, которые были исполнены ненадлежащим образом и с нарушением установленных сроков. 
При передаче денег они были задержаны сотрудниками правоохранительных органов. В отношении них было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 291 УК РФ (дача взятки). А в связи с тем, что незаконное вознаграждение передавалось от имени юридического лица, прокуратура так же возбудила в отношении поставщика административное дело, предусмотренное ч. 1 ст. 19.28 КоАП РФ. В соответствии с решением суда на компанию был наложен штраф 1 млн. руб. 

Тяжкая поступь 19.28
Напомним, что юридическое лицо, привлеченное к административной ответственности по вышеупомянутой ст.19.28 КоАП РФ, не только платит весьма солидные штрафы, но и лишается на два года возможности участия в государственных и муниципальных закупках, так как с 1 января 2017 года соответствующее ограничение дополнило число требований к участнику закупки .
Причем формы такого незаконного вознаграждения бывают весьма разнообразными. В качестве забавного (для стороннего наблюдателя) примера, можно привести неожиданное решение, принятое липецким подрядчиком . В ходе проверки прокуратуры были выявлены действия членов конкурсной комиссии заказчика, направленные на обеспечение победы подрядчика (комиссия необоснованно допустила заявку участника закупки и в дальнейшем признала его победителем конкурса).
По выявленному факту в отношении членов комиссии было возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ (нарушение порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд), которые в результате были оштрафованы каждый на 30 тыс. рублей. Но при проверке исполнения постановлений о наложении штрафных санкций прокуратура установила, что административные штрафы, назначенные 4-м членам конкурсной комиссии, были оплачены подрядчиком.
В итоге, по мнению прокуратуры, установлен факт незаконного оказания подрядной организацией услуги имущественного характера членам конкурсной комиссии за ранее предоставленные юридическому лицу преференции при заключении муниципального контракта. В соответствии с Федеральным законом «О противодействии коррупции» , в случае, если от имени или в интересах юридического лица осуществляются организация, подготовка и совершение коррупционных правонарушений, к юридическому лицу могут быть применены меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Закономерным результатом стало возбуждение в отношении подрядчика дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 19.28 КоАП РФ. И постановлением мирового судьи юридическое лицо привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 1 млн. рублей.
Отметим, что Генеральной прокуратурой Российской Федерации ведется реестр юридических лиц, привлеченных к административной ответственности по статье 19.28 КоАП РФ .       

«Дробление» закупок
Несмотря на то, что понятие «дробление закупок» законодательно не определено, данное нарушение нередко фиксируются не только контролерами и аудиторами, но и прокуратурой. 
Суть проблемы в том, что, разделив объем необходимой продукции на несколько лотов, заказчик может уйти к менее конкурентному способу выбора поставщика (например, проведя вместо одного электронного аукциона на 2 млн. руб. четыре запроса котировок, а то и заключив 20 договоров «до 100 тыс. руб.» с единственным поставщиком). 
Формально это не противоречит законодательству о контрактной системе, однако иногда в таких решениях усматривают ограничение конкуренции. Более того, есть прецеденты, когда суды рассматривают такие контракты как единый, с вытекающими из этого, весьма печальными для заказчика, последствиями.
Например, прокуратура посчитала, что, заключив два контракта на поставку трех компьютеров (на 38 100 руб. и 76 200 руб.), заказчик нарушил требования законодательства. А значит и сделки эти – ничтожны. Несмотря на возражения заказчика, который утверждал, что исполнил необходимые требования закона, выбрав единственного поставщика в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, суд поддержал позицию надзорного органа . Позиция суда основывалась на том, что 
оба договора направлены на достижение единой хозяйственной цели (кстати, и заключены они были в один день, да и номера их следовали подряд);
продавцом и покупателем по ним являются одни и те же лица;
предметом договоров – одноименные товары,
а значит, они фактически образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную двумя самостоятельными договорами-документами. 
Как отметил суд, оспариваемая сделка влечет нарушение публичных интересов, поскольку нарушает установленный законодателем порядок привлечения субъектов на товарный рынок, а также нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц, так как последние лишены возможности заключить договор на поставку товаров, предусмотренных в оспариваемых договорах.
В других случаях органы прокуратуры признали дроблением заключение двух договоров на аренду спортивного зала (каждый – менее 100 тыс. руб.), так как услуги оказывались заказчику непрерывно. Расценив это как единую сделку, прокуратура сделала вывод, что заказчик нарушил законодательство, так как при общей стоимости «сделки» почти в 200 тыс. руб. не имел основания заключить «достатысячник», а значит – должен был провести торги или запрос котировок. Что в соответствии с ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ предполагает наложение штрафа на должностное лицо в размере 30 тыс. руб. 
Более того, по мнению прокураторы заключение контрактов в нарушение требований действующего законодательства и ограничение возможности участия в конкурсе иных участников, является фактором, способствующим злоупотреблению полномочиями ответственными должностными лицами, что является нарушением ст. 7 ФЗ "О противодействии коррупции".
Обобщая практику «дробления», можно рекомендовать заказчику придерживаться нескольких правил. При заключение договоров, подобных вышеописанным, желательно:
не заключать их в один день, по возможности, максимально разнося во времени;
при оказании услуг или выполнении работ – избегать их непрерывности;
постараться выбрать разных поставщиков;
установить различные требования к закупаемой продукции, срокам исполнения и другим условиям.
А в идеале – еще и иметь (или подготовить в случае появления претензий у контролирующих органов) убедительное обоснование соответствия цены таких договоров рыночной (не хуже, чем полученной при проведении конкурентной процедуры). 
Разумеется, реализация даже всех подобных мер не дает заказчику индульгенции или какой-то гарантии успеха, но в любом случае помогает отстаивать свою позицию.

Значимые контракты и угроза интересам общества и государства. Дополнительная мера ответственности
В ряде случае неисполнение значимого контракта, помимо рисков потери обеспечения, выплаты неустойки и включения в реестр недобросовестных поставщиков, влечет для поставщика дополнительные последствия. 
Такие примеры нередко встречаются в подрядной сфере. Так, по условиям контракта, застройщик обязан был в установленный срок построить дом и сдать его в эксплуатацию. Однако за отведенный срок сумел лишь подготовить фундамент и стены здания. Во избежание нарушений прав сирот муниципалитет расторг контракт в одностороннем порядке. А руководитель подрядной организации был оштрафован на 600 тыс. рублей .
В другом похожем случае, застройщик обязался построить многоквартирный жилой дом и после получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию должен был передать администрации района квартиры. Контракт был расторгнут в связи с неисполнением. Прокуратура же по результатам проверки возбудила административное производство в отношении директора подрядчика и юридического лица по ч.7 ст. 7.32 КоАП РФ. 
По решению суда   руководителя предприятия был дисквалифицирован на 1 год, а подрядчик оштрафован на 13 млн. 439 тыс. рублей .

Предупрежден – значит вооружен!
Разумеется, вышерассмотренными направлениями приоритеты органов прокуратуры не ограничиваются. Кроме того, стоит отметить, что есть и весьма специфичные направления их деятельности. Так, органы военной прокуратуры акцентируют свое внимание на пресечении поставок контрафактной продукции, недоработанной техники, нарушений сроков контрактных обязательств, сокращении дебиторской задолженности перед заказчиками при выполнении оборонного заказа .
Но в любом случае и заказчику, и поставщику следует крайне внимательно относиться к практике работы надзорного ведомства, и учитывать выявляемые им проблемы, ошибки и нарушения в своей работе.

Ссылки на источники: http://www.tendery.ru/forum/viewtopic.php?t=2042599&start=0#p2566995

Кузнецов Кирилл Владимирович 
Эксперт-практик по организации и контролю закупочной деятельности, Центр эффективных закупок Tendery.ru ( www.tendery.ru )

0

Возврат к списку


Оставить комментарий:

*