223-ФЗ: проблема демпинга и механизмы защиты от недобросовестного участника закупки

01.08.2017 09:46:30

Кирилл Кузнецов - эксперт

Направление: экономика, аналитика, политика

О себе: Эксперт в области корпоративных и государственных закупок. Руководитель Центра эффективных закупок Тендеры.ру Руководитель комитета по безопасности закупок НАИЗ

Экспертное мнение

  Поставщики демпинговали, демпинговали, да не выдемпинговали[1]   В отличие от законодательства о контрактной системе[2], закон о государственно-корпоративных закупках[3] не предусматривают каких либо специальных мер, направленных на защиту интересов заказчиков и участников закупок от демпинга. Под демпингом (от англ. dumping - сброс) подразумевается случаи, когда продукция предлагается по ценам ниже ее нормальной себестоимости (именно так определяется демпинг в Генеральном соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ), лежащем в основе деятельности Всемирной торговой организации (ВТО). Причины проведения антидемпинговых мероприятий очевидны: заказчик старается максимально защитить себя от рисков срыва исполнения обязательств поставщиком[4] (в части, сроков и качества, а так же необходимости проведения повторной закупки). Разумеется, встречаются ситуации, когда отдельные поставщики действительно могут обеспечить значительное снижение цены по сравнению с большинством конкурентов за счет инновационных высокотехнологичных решений, механизации труда, эффективного производства, приобретения оптовых партий материалов на эксклюзивных условиях, наличия собственной ресурсной базы, логистики, наличия полноценных «эквивалентов» товара иной ценовой категории и т.д. Но, к сожалению, они являются скорее исключением из правила, да и подобные возможности обычно выявляются и учитываются заказчиком еще при планировании закупки.   Не бывает дыма без огня… Следует отметить, что причин для демпинга у участников закупок может быть множество, и далеко не все они наносят ущерб заказчику. К их числу можно отнести, например: ·   начальная (максимальная) цена заметно превышает текущую рыночную (следствие ошибки заказчика); ·   частичная компенсация простоя имеющихся у поставщика ресурсов (кадры, техника, оборудование, помещения и др.); ·   срочная потребность в финансовых ресурсах, необходимость получить средства для выплаты кредитов (заработной платы и др.) в условиях отсутствия иных заказов; ·   реализация маркетинговых мероприятий («распродажи») и завоевание «контрактов престижа» (для дальнейшего использования сведений об исполнении контракта статусного заказчика в маркетинговых целях); ·   наработка формальной квалификации в целях доступа в дальнейшем к участию в борьбе за более выгодные заказы (при выборе поставщика для исполнения которых установлены требования по опыту работы или такой опыт является одним из критериев оценки заявок); ·   необходимость ликвидации остатков (сезонной продукции); ·   необходимость оперативного снижения складских запасов и др. Все же чаще цели демпингующих участников гораздо прозаичнее и печальнее для заказчика, в том числе: ·   борьба за рынок (например, вытеснение дилером других[5]); ·   срыв процедуры закупки (в том числе и для формального основания для перехода заказчика к менее конкурентной процедуре, предусмотренной для подобного случая в положение о закупке, например, закупке у единственного поставщика на основании не состоявшихся торгов[6]); ·   получение опыта персоналом поставщика  (заказчик – «подопытный кролик» и «полигон»); ·   продажа устаревшей, просроченной, восстановленной и контрафактной[7] продукции; ·   манипулирование результатом конкурентной процедуры, в том числе за счет снижения заинтересованности по дальнейшему участию в ней добросовестными претендентами (например, схема «таран» для электронного аукциона); ·   создание задела для неконкурентного получения последующих, более крупных, заказов (например, выигрыш заказа на проектирование в целях включения в проектную документацию требований, обеспечивающих победу при выборе исполнителя подконтрольной компании[8]); ·   пересмотр условий в ходе исполнения договора, в том числе изменения цен, спецификаций, сроков, проведение фиктивной приемки не поставленной продукции[9]; ·   обеспечение сверхэкономии за счет нарушений требований законодательства (оплата труда, обязательные платежи и отчисления, безопасность производства и др.); ·   некачественное исполнение обязательств по договору (использование не соответствующие по качеству материалы, квалификация персонала и т.п.). Таким образом, для заказчика важно защитить себя от подобных неблагоприятных последствий, предусмотрев соответствующие механизмы в положении о закупке. Штрафные санкции и обеспечение исполнения договора - хорошие инструменты для митигации финансовых рисков заказчика. Вот только помимо прямых финансовых, потерь срыв исполнения договора и необходимость выбора нового поставщика могут поставить под угрозу саму деятельность заказчика. Например, многомиллионные штрафы за не поставку в срок топлива для ТЭЦ никак не возместят срыв отопительного сезона. Несмотря на все вышесказанное, прямой и однозначной зависимости между демпинговым снижением цены и вероятностью срыва договорных обязательств зачастую не наблюдается[10]. Поэтому антидемпинговые мероприятия целесообразно гармонизировать с квалификационными требования к участникам закупки и финансовым обеспечением заявок и договоров.   Сколько вешать в граммах?^[11] Разные заказчики расходятся в определении того, что следует считать демпинговой ценой. Как правило, порог снижения цены, ниже которого применяются антидемпинговые механизмы, рассчитывается как процент снижения от начальной (максимальной) цены договора. Чаще всего его устанавливают в 25%^[12], реже - 20%^[13] от начальной (максимальной цены договора). Любопытным примером подхода к определению демпингового порога является законодательство о государственных закупках Республики Казахстан. Демпинговым считается снижение цены более чем на 5% от указанной в технико-экономическом обосновании (для разработки проектно-сметной документации) и проектно-сметной документации, прошедшей экспертизу в соответствии с законодательством Республики Казахстан. При проведении конкурса на разработку технико-экономического обоснования и проектно-сметной документации, демпинговым признается снижение цены более чем на 10% от рассчитанной заказчиком в соответствии с государственными нормативами в сфере архитектурной, градостроительной и строительной деятельности. Аналогичный порог установлен и для участников в конкурсе на оказание инжиниринговых услуг в сфере архитектурной, градостроительной и строительной деятельности (технический надзор)  - по сравнению с ценой, рассчитанной в соответствии с утвержденными государственными нормативами. А для конкурса на оказание услуг (за исключением инжиниринговых услуг в сфере архитектурной, градостроительной и строительной деятельности (технический надзор)) – порог демпинга составляет целых 70 %. Как видно из этого примера, большую роль играет оценка достоверности и объективность определения начальной цены договора заказчиком. Если она объективно отражает рыночные реалии – тема защиты от демпинга актуальна. В случаях же формального подхода и ориентировочной цены, значительные отклонения от нее могут оказать вполне рыночными. Для подобных случаев корректнее было бы рассматривать отклонение цен от средних, предложенных участниками закупки. Пример частичной реализации такого подхода не часто, но встречаются. Так в соответствии с положением о закупке ПАО «Аэрофлот»[14] конкурсная комиссия имеет право в случае наличия предложений, стоимость которых ниже среднеарифметической цены всех поданных участниками предложений более чем на 20 процентов, запрашивать дополнительные разъяснения порядка ценообразования и обоснованности такого снижения цены, а при отсутствии обоснованных разъяснений  - отклонить поданное предложение[15]. Хотя данный подход целесообразно развить, так как среднеарифметическая цена учитывает и демпинговую, что может сильно исказить общую картину. Более корректные результаты получаются при исключении из такой оценки значительно выпадающих (крайних) значений.   Точность никогда не бывает лишней![16] Вне зависимости от установленной границы, для участника, готового демпинговать чтобы получить максимальный балл по ценовому критерию, привлекательным решением может показаться указание в заявке ценового предложения, немного выше порога применения защитных механизмов. Например, если в соответствии с положением о закупке, антидемпинговые меры применяются при снижении цены от 20%, то при начальной цене договора в 100 млн. руб. есть соблазн предложить в заявке 80 млн. руб. 01 коп. Подобные «шалости» приводят к серьезным баталиям в контролирующих органах и судах. В одном из таких случаев, после того, как территориальное управление ФАС России поддержало участника закупки, заявку которого отклонили за не предоставление документов, подтверждающих обоснованность снижения цены, заказчику пришлось доказывать свою правоту в суде[17]. Комиссия заказчика посчитала, что, несмотря на то, что цена, сниженная на 20% от начальной цены контракта, составляет 2 171 200 рублей, а предложенная участником» цена была 2 171 200, 01  (т.е. больше всего на 1 копейку) является демпинговой. С этим не согласился антимонопольный орган, однако суд встал на сторону заказчика. Судья счел, что указание в заявке цены большей на одну копейку направлено на несоблюдение правила о необходимости предоставлять обоснование и расчет предлагаемой цены, что противоречит принципам, установленным в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Дабы избежать подобных конфузов в будущем (и не только в части демпинговых порогов) заказчикам в положении о закупке можно посоветовать указывать, что расчеты процентов осуществляются с точностью до процента (или доли процента), а округления производятся в большую сторону[18]. Например: «дробные значения округляются до двух десятичных знаков после запятой по математическим правилам округления».   Как бороться с демпингом или «хочешь мира – готовься к войне!»[19] Многие заказчики при регламентировании своей закупочной деятельности не задумываются о защите от аномального снижения цены либо ограничиваются только антидемпинговыми мерами, предусмотренными правилами контрактной системы. Таких всего три, причем сфера применения таких инструментов в Законе №44-ФЗ весьма ограничена: ·   предоставление увеличенного в полтора раза обеспечения (но не менее размера аванса[20]); ·   разная значимость ценовых критериев при оценке заявок с демпингом; ·   обоснование предложенной цены договора и способности его исполнить на заявленных условиях. Например, ПАО «Аэрофлот» в качестве антидемпинговых мер допускает использование заказчиком всех этих вариантов, а в случае если при выполнении работ (оказании услуг) необходимо иметь свидетельство о допуске, выданное СРО[21], участник так же должен предоставить заключение СРО о возможности выполнения работ (оказании услуг) по предложенной в заявке цене. Так же в положение о закупке авиакомпании специально оговорено, что не допускается снижение цены за счет сокращения налогов и сборов, в том числе налогов, предусмотренных специальными налоговыми режимами, в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос»^[22] и государственная корпорация Ростех^[23] в целях борьбы с демпингом используют только первый инструмент, требуя при снижении цены от 25 процентов и более предоставления участником закупки обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора, установленный в документации о закупке. Любопытно, что подобное ими не требуется, если демпинговое снижение цены произошло в ходе преддоговорных переговоров заказчика с участником закупки. В целом же, арсенал для защиты от демпинга гораздо богаче. В число таких механизмов входят: 1.     отклонение заявки с демпингом или отмена закупки; 2.     обязанность обоснования возможности исполнения договора по заявленной цене (это один из наиболее эффективных методов, но требующий заметных затрат для реализации); 3.     дополнительные требования при исполнении договора (по приемке, экспертизе, проведению выездных проверок поставщика и др.); 4.     подтверждение добросовестности (обычно - успешным исполнением аналогичных договоров в прошлом, что, впрочем, не дает гарантии от проблем в будущем); 5.     установление предельно допустимого значения для оценки («отсечение по демпингу»: «в случае, если предложено снижение цены более чем на 25% заявке по критерию «цена» присваивается 100 баллов» - т.е. дальнейшее снижение цены не приносит участнику закупки дополнительных баллов); 6.     использование диапазонных интервалов для снижения значимости критерия[24] (например, участники ранжируются по мере увеличения предложенной цены, а далее делятся, в зависимости от мест, на 4 группы, попавшие в первую получают 100 баллов, во вторую – 65, в третью –  25…); 7.     увеличенное обеспечение исполнения договора (например, в случае, если цена снижена более чем на 20%, участник должен представить при заключении договора обеспечение исполнения договора в полуторном размере, но не менее аванса); 8.     различная значимость критериев при оценке (без демпинга значимость цена – 80%, с демпингом – 20%); 9.     корректирующие (понижающие и повышающие) коэффициенты при оценке по ценовым критериям. Рассмотрим последний инструмент подробнее на примере[25]. При оценке заявок по критерию «цена» (его значимость – 30%), используется формула: Rai = (  (Amax - Ai) / Amax  ) x 100 x L где: Amax – начальная (максимальная) цена договора; Ai   - предложение i-го участника; L   - коэффициент отклонения цены.