Типичные ошибки применения технических регламентов, документов национальной системы стандартизации при проведении закупок по Закону №223-ФЗ

07.10.2017 18:06:36

Виталий Байрашев - эксперт

Направление: экономика, аналитика, политика, финансы, право


О себе: Специалист по закупкам крупной инвестиционной компании, выпускник факультета государственного и муниципального управления НИУ ВШЭ


Экспертное мнение


Применение технических регламентов, документов национальной системы стандартизации при подготовке документации о закупке по праву считается одним из самых сложных аспектов проведения закупок в рамках Закона №223-ФЗ, поскольку требует понимания не только самого объекта закупки, что связано с определенными техническими познаниями, но и сути законодательства о техническом регулировании и стандартизации.
Отсутствие такого понимания увеличивает риск привлечения должностных лиц заказчика и самого заказчика как юридического лица к административной ответственности, предусмотренной ч.7 ст. 7.32.3 КоАП РФ. И если проблема понимания объекта закупки решается путем привлечения к составлению технической части документации о закупке квалифицированных специалистов и постоянным повышением их квалификации, то для понимания законодательства о техническом регулировании и стандартизации повышение квалификации является необходимым, но не достаточным условием.
По этой причине заказчикам, которые заинтересованы в снижении указанных рисков, следует задуматься о принятии дополнительных мер по предотвращению нарушений, связанных с подготовкой технической части документации о закупке.
Для решения данной проблемы в настоящем докладе, основанном на имеющейся административной и арбитражной практике, представлены некоторые из возможных мер.    Установите действующие технические регламенты, документы национальной системы стандартизации, применимые для целей подготовки документации о закупке   Значительная доля нарушений, выявленных контролирующими органами, относится на случаи:
1)      1) неиспользования в технической части документации о закупке действующих технических регламентов, документов национальной системы стандартизации в отсутствие обоснования их неиспользования; 2)      2) использования утративших силу документов либо документов, не относящихся к закупаемой продукции; 3)     3) установления общего требования о том, что товары, работы, услуги (далее – продукция) должны соответствовать действующим техническим регламентам, документам национальной системы стандартизации без их конкретизации.
Безусловно, в случае отсутствия технических регламентов, документов национальной системы стандартизации, подходящих для целей подготовки документации о закупке, у заказчика отсутствует обязанность исполнения данного требования и он вправе устанавливать собственные требования к закупаемой продукции (см. решение Мордовского УФАС России №827 от 30.11.2016 по закупке №31604284825). В то же время для большей доли продукции такие регламенты и документы существуют, и проведенный автором доклада мониторинг двух десятков закупок различных заказчиков указывает, что данный тип нарушений, хоть и нечасто попадает во внимание контролирующих органов, но все же носит массовый характер.
В качестве примера были проанализированы 20 случайно отобранных закупок дизельного топлива, качество которого с точки зрения требований Закона №223-ФЗ регламентировано  одним техническим регламентом ТР ТС - 013 – 2011, двумя национальными стандартами ГОСТ Р 52368-2005 и ГОСТ Р 55475-2013, и двумя межгосударственными стандартами ГОСТ 305-2013 и ГОСТ 32511-2013.
Соотношение межгосударственных и национальных стандартов По мнению автора, межгосударственные стандарты[1] в силу определения их статуса международным «Договором о Евразийском экономическом союзе» имеют большую юридическую силу по сравнению с национальными стандартами, утвержденными Росстандартом.[2]  Так ч.3 ст.52 «Договора о Евразийском экономическом союзе» установлено, что для выполнения требований технического регламента таможенного союза и оценки соответствия требованиям технического регламента таможенного союза на  добровольной основе могут применяться международные, региональные (межгосударственные) стандарты, а в случае их отсутствия (до принятия региональных (межгосударственных) стандартов) - национальные (государственные) стандарты государств-членов. В то же время российское законодательство в виде Приказа Росстандарта от 05.05.2016 N 546 "Об утверждении порядка и условий применения международных стандартов, межгосударственных стандартов, региональных стандартов, а также стандартов иностранных государств" противоречит вышеуказанной логике, определяя в качестве условия применения международных, межгосударственных, стандартов отсутствие национальных стандартов. Еще большую путаницу вносит Постановление Госстандарта РФ от 30.01.2004 N 4 "О национальных стандартах Российской Федерации", согласно которому государственные и межгосударственные стандарты, принятые Госстандартом России до 1 июля 2003 года с некоторыми оговорками приравнены к национальным стандартам. А п.6.1, 6.2 ГОСТ Р 1.8-2011 установлено, что «принятые межгосударственные стандарты, за которые проголосовал федеральный орган исполнительной власти в сфере стандартизации, применяют в Российской Федерации в качестве национальных стандартов непосредственно без переоформления после их введения в действие…» и после их размещения в АИС МГС[3] Росстандарт принимает организационно-распорядительный документ о введении принятого межгосударственного стандарта в действие для его применения в качестве национального стандарта и отмене противоречащих ему национальных стандартов.[4] В этой связи представляется разумным использовать при описании объекта закупки как применимые межгосударственные стандарты, обозначаемые «ГОСТ», так и национальные стандарты «ГОСТ Р». Приоритет в случае выявления между ними противоречий в силу большей директивности Приказа Росстандарта от 05.05.2016 N 546 стоит отдавать национальным стандартам. В этом случае риск привлечения к административной ответственности представляется минимальным.
Возвращаясь к упомянутому примеру, отметим, что в большей части случаев заказчиками не были установлены требования об одновременном соответствии продукции требованиям технического регламента и применимым национальным и межгосударственным стандартам, что создает риск привлечения заказчиков и его должностных лиц к административной ответственности.
Вместе с тем, представляется несправедливым поголовно обвинять заказчиков в игнорировании требований законодательства, так как определение подходящих технических регламентов и документов национальной системы стандартизации в каждом отдельном случае видится непростой задачей, а информационное сопровождение этого процесса, осуществляемое Росстандартом на своем сайте www.gost.ru, требует серьезного совершенствования.
В отношении рассмотренного примера на сайте Росстандарта в разделе «Техническое регулирование» можно найти информацию о ТР ТС - 013 – 2011 как о действующем техническом регламенте. При этом на странице данного технического регламента в размещенном обширном перечне национальных стандартов, обеспечивающих соблюдение требований технического регламента, ГОСТ Р 52368-2005, ГОСТ Р 55475-2013,  ГОСТ 305-2013 и ГОСТ 32511-2013  отсутствуют.
На странице просмотра текстов опубликованных стандартов http://protect.gost.ru/ без знания номеров ГОСТов не удалось отыскать ГОСТ Р 52368-2005; информацию об этом ГОСТе можно почерпнуть лишь из текста Приказа Ростехрегулирования №2804 от 01.09.2008.
Подобными приказами, публикуемыми в разделе «Деятельность – Приказы» http://www.gost.ru/wps/portal/ord, Росстандарт утверждает перечни национальных стандартов, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований того  или иного технического регламента.
Также полезным может оказаться раздел сайта Росстандарта «Стандартизация – Стандарты – Каталог национальных стандартов», где по наименованию можно найти список имеющихся ГОСТов.
Для полного выполнения требований законодательства следует ознакомиться с упомянутыми документами и информационными ресурсами.
Нередки случаи использования заказчиками утративших силу технических регламентов или документов национальной системы стандартизации. Такое нарушение было отмечено Комиссией Оренбургского УФАС России в решении №07-16-241/2016 от 28.12.2016 по закупке №31604453668. Предотвратить подобные нарушения возможно путем проверки статуса документа, которым утвержден соответствующий технический регламент или национальный стандарт. Но более простым вариантом в случае с национальными стандартами является их проверка на сайте в Росстандарта в разделе «Стандартизация – стандарты – Каталог национальных стандартов», где по номеру или наименованию стандарта можно проверить их актуальность.
В качестве примера использования ГОСТов, не относящихся к закупаемой продукции, можно привести решение Крымского УФАС России №08/3201-16 от 22.12.2016 по закупке №31604329629, решение Московского УФАС России №1-00-1806/77-16 от 03.10.2016 по закупке №31604096899. Избежать похожих нарушений можно путем обсуждения устанавливаемых в документации технических регламентов, документов национальной системы стандартизации со специалистами по предмету закупки, например, с представителями заводов-изготовителей закупаемой продукции.
Несмотря на сложности применения технических регламентов, документов национальной системы стандартизации, ФАС России неоднократно указывала в своих решениях на недопустимость использования формулировок наподобие «поставляемая продукция должна соответствовать требованиям действующих ГОСТов, технических регламентов», так как в этом случае участники закупки не могут определить, каким требованиям должна соответствовать их продукция.[5]
Стоит отметить, что многие технические регламенты и документы национальной системы стандартизации кроме качественных и технических характеристик также содержат требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, что несколько упрощает процесс подготовки документации о закупке в случае указания в ней конкретного технического регламента или национального стандарта.   Проверьте соответствие требований к продукции в документации о закупке требованиям действующих технических регламентов, документов национальной системы стандартизации
Немалую долю нарушений составляют случаи несоответствия упомянутых в документации о закупке национальных стандартов другим требованиям документации о закупке.
Например, комиссия Омского УФАС России в решении №05-04.1/95-16 от 06.10.2016 по закупке №31604105576 признала в действиях заказчика нарушение Закона №223-ФЗ, так как заказчик, затребовав в документации о закупке необходимость соответствия закупаемых металлических стеллажей ГОСТ Р 56356-2015, одновременно установил в документации о закупке требование о том, что максимальная нагрузка на полку должна превышать упомянутый в ГОСТ показатель.
К таким же выводам пришла комиссия Крымского УФАС России в решении по делу №06/2879-16 от 17.11.2016 по закупке№31604209954. В данном случае заказчик неверно определил соответствие сорта закупаемого дизельного топлива показателю предельной температуры фильтруемости. Аналогичные замечания высказывались Новосибирским УФАС России в решении от 19.08.2016 по закупке №31603927650, Оренбургским УФАС России в решении №07-16-173/2016 от 21.10.2016 по закупке №31604099151.
Необходимость соответствия единиц измерений ГОСТов и документации о закупке отмечалась в частности Комиссией Ставропольского УФАС России в решении по делу №69-18.1-2016 от 25.07.2016 по закупке №31603742915, Комиссией Московского УФАС России в решении №1-00-1806/77-16 от 03.10.2016 по закупке №31604096899.
Также следует помнить о том, что установление в документации о закупке требований о соответствии характеристик продукции техническим регламентам, документам национальной системы стандартизации обязывает заказчика отклонять заявки с предложениями, не соответствующими данным требованиям. Допуск и оценка таких заявок (даже со снижением им баллов) недопустим. Данный вывод содержится в Решении Комиссии ФАС России №223ФЗ-486/16 01.09.2016 по закупке № 31603977784.
Что касается способов использования технических регламентов, документов национальной системы стандартизации в документации о закупке, то Закон №223-ФЗ не устанавливает обязанность заказчика перечислять в тексте документации о закупке номера использованных технических регламентов, документов национальной системы стандартизации (см. решение Оренбургского УФАС России №07-16-150/2016 от 13.09.2016 по закупке №31603871963). Однако именно такой способ выполнения требований законодательства представляется наиболее простым и эффективным. Ведь в противном случае заказчику придется указывать в документации большое количество требований к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, предусмотренные техническими регламентами и документами национальной системы стандартизации.
Вместе с тем, наличие в документации о закупке большого количества параметров увеличивает риск совершения случайных ошибок, что может стать причиной вынесения контролирующим органом решения не в пользу заказчика. Но само по себе большое количество параметров, соответствующих требованиям технических регламентов, документов национальной системы стандартизации, нарушением не является и комиссии ФАС России нередко признают такой подход надлежащим исполнением Закона №223-ФЗ (см. решение Оренбургского УФАС России №07-16-174/2016 от 24.10.2016 по закупке №31604099151).
Разумеется, заказчик вправе устанавливать и собственные требования к закупаемой продукции, обусловленные, например, ведомственными приказами. Сопровождать их обоснованиями необходимо лишь в случае их расхождения с требованиями технических регламентов, документов национальной системы стандартизации (см. решение Самарского УФАС России № 280-12575-16/7 от 08.11.2016 по закупке №31604139553).[6]   Убедитесь, что требуемые от участников закупки сертификаты соответствия/декларации соответствия являются обязательными для закупаемой продукции
Кроме упомянутых случаев, контролирующие органы нередко признают в качестве нарушения Закона №223-ФЗ требования заказчиком сертификатов соответствия/деклараций соответствия, подтверждающих соответствие предлагаемой продукции указанным в документации о закупке национальным стандартам или техническим регламентам, если наличие данных документов в силу требований законодательства не является обязательным. Такие выводы содержатся в решении Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-170129/16-147-1478 от 14.12.2016 (закупка № 31603737952), решении Крымского УФАС России №06/3124-16 от 12.12.2016 по закупке №31604294265, решении Комиссии ФАС России №223ФЗ-350/16 от 14.07.2016 (закупки №31603726652).
Основным аргументом в таких спорах служит тот факт, что упомянутые в документациях о закупке национальные стандарты являются добровольными, что ставит под сомнение правомерность требований о предоставлении сертификатов соответствия данным национальным стандартом.
В этом можно убедиться, обратившись к законодательству о стандартизации и техническом регулировании.
Так ст.2 Федерального закона Российской Федерации от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее – Закон № 184-ФЗ) установлено, что технический регламент устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к продукции.
В ч.3 ст.7 Закона № 184-ФЗ установлено, что технический регламент должен содержать правила и формы оценки соответствия (в том числе в техническом регламенте могут содержаться схемы подтверждения соответствия, порядок продления срока действия выданного сертификата соответствия). Не включенные в технические регламенты требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, правилам и формам оценки соответствия, правила идентификации, требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения не могут носить обязательный характер.
Аналогичные выводы можно сделать, ознакомившись со ст. 26 Федерального закона Российской Федерации от 29 июня 2015 г. N 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации" (далее – Закон №162-ФЗ): документы национальной системы стандартизации применяются на добровольной основе одинаковым образом и в равной мере независимо от страны и (или) места происхождения продукции (товаров, работ, услуг), если иное не установлено законодательством Российской Федерации. Исключения указаны в ст.6 Закона №162-ФЗ.
Такие же выводы можно сделать, ознакомившись с ч.3 ст.52 «Договора о Евразийском экономическом союзе», процитированной выше.
Таким образом, налицо явное противоречие: с одной стороны, национальные стандарты по умолчанию являются добровольными, а, с другой стороны, обязательность их использования продиктована п.1 ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ, и каждый случай отступления от них должен быть обоснован заказчиком.
В этой ситуации при принятии решения о необходимости подтверждения соответствия продукции требованиям национальных стандартов с помощью сертификатов/декларации соответствия представляется целесообразным также изучение соответствующих актов, которым был принят тот или иной стандарт. В них в частности представлена информация о добровольности соответствующего стандарта. Реквизиты этих документов можно найти в тексте самого стандарта.
Также будет полезным ознакомление с Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 N 982 "Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии" и информацией с сайта Росстандарта в разделе «Подтверждение соответствия – Обязательное подтверждение соответствия». Наличие продукции в данном перечне снимает вопрос правомерности требований о предоставлении сертификата соответствия/декларации соответствия на эту продукцию, что подтверждается решением Арбитражного суда Центрального округа по делу №А14-18113/2015 от 10.11.2016 (закупки № 31502849771, 31502849801, 31502849837, 31502849871,  31502849889,  31502849961,  31502850038).
В то же время при наличии у заказчика веских причин для получения продукции, имеющей необязательные сертификаты, представляется возможным определить наличие данного сертификата не в качестве требования к продукции, а в качестве критерия оценки заявок, чтобы несертифицированная, но соответствующая техническим требованиям заказчика продукция также могла быть предложена участниками закупки.   ***   Законодательство о техническом регулировании и стандартизации еще долгое время будет одним из самых сложных вопросов применения Закона №223-ФЗ. Ведь не только заказчики, но и контролирующие органы допускают ошибки при его трактовке. Например, комиссия Чувашского УФАС России в решении по делу № 43-ЗП-2016 от 18.11.2016 по закупке №31604280925 ошибочно посчитала заказчика, который установил в документации о закупке требование о соответствии товара ТУ 1227-220-10557608-2015, исполнившим требования Закона №223-ФЗ. В данном случае комиссия Чувашского УФАС России перепутала понятия «документы по стандартизации» и «документы национальной системы стандартизации». При этом и технические условия, и документы национальной системы стандартизации являются частным случаем документов по стандартизации, но только применение документов национальной системы стандартизации (в данном случае ГОСТ Р 52222-2004 и ГОСТ Р 53689-2009) являлось бы надлежащим исполнением Закона №223-ФЗ.
Однако применение законодательства о стандартизации и техническом регулировании стоит рассматривать и в позитивном ключе: грамотное использование технических регламентов и документов национальной системы стандартизации при подготовке технической части документации о закупке позволяет сократить затраты не только на подготовку этой документации, но и сократить издержки на производство продукции. Последний фактор влияет на эффективность расходования денежных средств заказчиком.
Надеюсь, что материалы данного доклада помогут заказчикам в правильном применении норм законодательства о техническом регулировании и стандартизации при проведении закупок по Закону №223-ФЗ.  


[1] Межгосударственный стандарт - региональный стандарт, принятый Межгосударственным советом по стандартизации, метрологии и сертификации Содружества Независимых Государств (Протокол о техническом регулировании в рамках Евразийского экономического союза (Приложение N 9 к Договору о Евразийском экономическом союзе))

[2] ч.4 ст.15 Конституции РФ

[3] http://www.mgs.gost.ru/
[4]  Например, в п.4-5 ГОСТ 305-2013 установлено, что Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22 ноября 2013 г. N 1871-ст межгосударственный стандарт ГОСТ 305-2013 введен в действие в качестве национального стандарта Российской Федерации с 1 января 2015 г. ГОСТ 305-2013 принят взамен ГОСТ 305-82. 

[5] См. например Решения Комиссии ФАС России №223ФЗ-451/16 от 22.08.2016 по закупке №31603945780, №223ФЗ-395/16 от 03.08.2016 по закупке № 31603889656.

[6] О формах такого обоснования автор подробно рассуждал в одной из ранее вышедших статей: http://naiz.org/expert/opinions/10977/ 

0

Возврат к списку


Оставить комментарий:

*