Закупки в ВЭД

06.11.2014 16:40:21

Екатерина Баранникова - эксперт

Направление: экономика, аналитика, политика, финансы, право


О себе: Руководитель отдела закупок. Более 10 лет экспертизы в управлении закупками ведущих компаний (CAPEX, сырье и упаковка, BTL). Образование: высшее экономическое (Мировая Экономика, СГСЭУ), высшее юридическое (Международное Право и Право ЕС, МГИМО); аспирантура МГИМО (наст.время).


Экспертное мнение


Российские компании активно участвуют во внешнеэкономической деятельности, однако из-за отсутствия эффективных норм регулирования закупочной деятельности частных компаний в российском гражданском праве, а также пробелов регулирования закупочной деятельности с участием ТНК в международном частном праве, субъекты закупочных правоотношений сталкиваются с проблемами, которые мы рассмотрим в настоящей публикации.

Нарушение конфиденциальности как организатором, так и участниками тендера. Например, до начала тендера соглашение о конфиденциальности еще не подписано, в тендерном процессе стороны обмениваются конфиденциальной информацией, а затем при неправомерном раскрытии конфиденциальной информации одной из сторон, у пострадавшей стороны отсутствуют инструменты правовой защиты. И это при том, что споры о нарушении конфиденциальности даже при наличии подписанного сторонами соглашения достаточно сложно доказуемы в суде. В тендере «с иностранным элементом» данная проблема усложняется вовлечением в закупочное правоотношение третьих взаимозависимых лиц, которых мы рассматривали в первой главе диссертации, исследуя субъектов закупочного правоотношения. Например, при проведении международного тендера штаб-квартира ТНК (организатор тендера) и участники тендера подписали соглашение о конфиденциальности. Однако неправомерное раскрытие конфиденциальной информации было осуществлено третьим взаимозависимым лицом, не являющимся подписантом выше указанных соглашений. Так, российское подразделение ТНК (зарегистрированное в РФ юридическое лицо с иностранными инвестициями) пострадало от раскрытия агентом (российское юридическое лицо) победившего в международном тендере поставщика конфиденциальной информации об инновационной, но еще не запатентованной разработке организатора тендера. В результате чего конкурент пострадавшей стороны воспользовался идеей и первым выпустил на российский рынок инновацию. Основания подачи иска пострадавшей стороной, ответчик (подписант соглашения о конфиденциальности или агент, раскрывший конфиденциальную информацию) и подсудность дела, к сожалению, не очевидны, так как закупочные отношения, в отличие от договорных, не урегулированы в международном частном праве.


Промышленный шпионаж также связан с нарушением сторонами обязательства сохранения конфиденциальности, но усугубляется намеренными действиями одной из сторон по получению конфиденциальной информации с целью дальнейшего ее неправомерного использования. Например, участник тендера подписывает соглашение о конфиденциальности и предоставляет заведомо «непроходное» коммерческое предложение с целью получения доступа к тендерным материалам организатора тендера, где содержится информация об инновациях (чертеж, техническое задание с описанием разрабатываемой модели, концепция и т.д.). Так как доказать вину такого участника достаточно тяжело, а убытки и упущенная выгода организатора могут насчитывать миллионы долларов, некоторые компании вынуждены сужать конкурентный список участников тендера. Так, корпорация Apple проводит тендеры только среди закрытого списка заранее одобренных долгосрочных поставщиков.


Одностороннее изменение условий договора – наиболее часто встречающееся в деловом обороте злоупотребление, как правило, применяемое победившим в международном тендере участником. Например, в международном тендере согласована единая цена стандартной упаковки, поставляемой победившим в тендере поставщиком на рынки, на которых представлена ТНК (организатор тендера). Так как российское подразделение ТНК заключает отдельный договор с победившим в международном тендере поставщиком в силу сложности присоединения к глобальному рамочному соглашению (сделка с заинтересованностью; юридическая невозможность осуществления в РФ внешнеэкономической деятельности без конкретизации рамочного соглашения, тогда как на рынке ЕС достаточно разместить в электронной системе SAP закупочный заказ в рамках подписанного глобального соглашения; особенности таможенного и валютного регулирования и т.д.), иностранный контрагент начинает в одностороннем порядке менять условия, согласованные в международном тендере, при заключении «локального» договора. Это может выражаться в завышении цены таким поставщиком, за счет добавления затрат, обеспечивающих соблюдение требований импорта в РФ (сертификация, маркировка, др.), уменьшении гарантийного срока по сравнению с тем, который указан в глобальном соглашении, изменении положений об ответственности и т.д. К сожалению, такого рода проблемы решаются, как правило, в «понятийно-правовом» русле, нежели чем в нормативно- правовом: пострадавшая сторона обращается к своей головной компании (организатор международного тендера) за помощью и вторая решает возникший спор путем переговоров с поставщиком. На наш взгляд, спор должен решаться в пользу пострадавшей стороны, если в приглашении международного тендера были четко указаны существенные условия (в рассматриваемом примере: «цена включает стоимость доставки до клиента и прочие затраты, обеспечивающие надлежащий импорт с страну назначения»). Однако на практике условия могут указываться в виде подразумеваемых – «цена с доставкой на каждый рынок», где организатор имел в виду и сопутствующие затраты по импорту, а победивший в тендере участник полагал, что на рынке ЕС действует единая цена, а на рынки «третьего мира», включая Россию, повышенная цена. В итоге по результатам международного тендера заключаются два или более договоров (глобальное рамочное соглашение и, например, договор поставки с российским юридическим лицом), условия которых существенно отличаются и в ряде случаев противоречат друг другу (например, в глобальном соглашении ответственность поставщика больше, а в «локальном» российском договоре ответственность покупателя больше). В случае обращения в английский суд будет проведен анализ фактов закупочного правоотношения. Но на каком основании российское юридическое лицо с иностранными инвестициями, заключившее договор с победившим в международном тендере поставщиком с применимым правом РФ, обратится с иском в английский суд по нарушению прав в закупочном отношении? В настоящее время данный вопрос не урегулирован в международном частном праве.


Навязывание кабальных условий договора: при согласовании основного договора после подтверждения результатов тендера сторона с более сильной позицией начинает навязывать более слабой стороне дополнительные кабальные условия, не озвученные при проведении тендера.


Отказ от договора: если по итогам международного тендера должен быть заключен в том числе договор и на российский рынок, покрывающий существенный объем поставок и соответственно, повлиявший на расчет цены в коммерческом предложении победившего участника, а российское подразделение ТНК посчитало данный договор нецелесообразным, разместив заказ у российского поставщика на основании параллельно проведенного локального тендера, то каковы средства правовой защиты пострадавшего иностранного поставщика? Может ли иностранный суд принудить российскую компанию (третье взаимозависимое лицо как субъект закупочного правоотношения) к заключению договора? В настоящее время подобные споры опять же решаются путем переговоров и убеждения головной компанией своего подразделения заключить договор с иностранным поставщиком, или же пострадавшая сторона и вовсе поставляет товары по убыточным ценам, предпочитая не портить деловые отношения с крупным клиентом.


Затягивание срока заключения основного договора: после подтверждения комплексной сделки в международном тендере стороны начинают подписывать основной договор EPC (Engineering, Procurement, Construction - проектирование, поставка, строительство). В силу сложности договора и использования общих формулировок в тендерном задании, при согласовании основного договора у сторон возникло разное толкование первоначальных тендерных условий. Победивший в тендере участник начал затягивать подписание договора, настаивая на своих условиях, которые не были очевидны в тендере. Организатор тендера в таких ситуациях вынужден уступать, так как затягивание срока реализации инвестиционного проекта негативно сказывается на его последующей окупаемости. При этом пострадавшая сторона не располагает достаточными инструментами правовой защиты ни в международном частном праве, ни в российском гражданском, где отсутствует конкретизация норм регулирования закупочных отношений и понятие договора EPC как таковое (согласно, ГК, это смешанный договор).


Нарушение конкуренции: в случае многоконтрактных тендеров, которые мы рассмотрели в первой главе настоящего исследования, конкуренция может нарушаться организатором тендера путем навязывания участникам тендера обязательного «пакетного» условия, впоследствии нарушающего конкуренцию на одном из географических рынков. Также организатор тендера может ограничивать конкуренцию, не допуская к тендеру новых участников. Это может быть обусловлено нежеланием и\или недостатком времени у организатора на проведение предварительной квалификации новых участников. Поэтому проблему следует решать в рамках трудовых отношений (должностная инструкция, обязанности сотрудника, отвечающего за закупочные отношения юридического лица, по привлечению и оценке потенциальных поставщиков и т.д.) и корпоративного права (порядок выбора участников тендера, указываемый в локальном нормативном акте о закупках юридического лица). При проведении закрытого тендера потенциальный участник, которому отказано в приглашении в тендер, не вправе оспаривать решение организатора (см. пример выше о корпорации Apple), даже если в полной мере отвечает квалификационным требованиям, необходимым для участия в тендере. Головная компания ТНК может навязывать дочерним компаниям определенных контрагентов для участия в тендерах и\или заключения договоров по итогам международных тендеров, проводимых головной компанией, тогда как определенным дочерним компаниям выгоднее размещать заказы у локальных поставщиков. Ограничение доступа локальных поставщиков к тендерам мотивировано глобальной стратегией по закупкам, разрабатываемой головной компанией с целью достижения наилучшего экономического результата для ТНК в целом. Так как многие виды отраслей в РФ перешли под контроль ТНК, и отечественному производителю тяжело конкурировать с крупными зарубежными гигантами, имеет смысл законодательно предусмотреть необходимый процент закупки у российских производителей по отношению к общему объему закупаемой продукции российскими юридическими лицами с иностранными инвестициями, занимающимися в РФ производственной деятельностью. Или, более мягкий вариант – разработать налоговые льготы при размещении заказов у отечественных производителей. Участники закупочных отношений также могут нарушать конкуренцию. Так, в ходе открытого аукциона на закупку участники договорились о предложениях по завышенным ценам с последующим перераспределением прибыли между победившим в аукционе поставщиком и другими участниками. В данном случае пострадавшая сторона может обратиться в ФАС. Также участник тендера может предложить заниженную (убыточную) цену с целью недопущения заключения договора между организатором и конкурентом данного участника.


Изменение квалификационных требований для участников тендера после начала тендера: если по каким-либо причинам организатор не желает заключать основной договор с участником, предложение которого в полной мере отвечает озвученным в начале тендера критериям (например, в тендере на поставки упаковки – цена, срок), организатор на свое усмотрение меняет критерии таким образом, чтобы в тендере победил другой участник (например, добавляет критерий «креативность конструктива упаковки» и делает его основным). Рассмотрим данный пример в таблицах:


Таблица 1: первоначальное распределение результатов тендера

 

Критерий Вес критерия, % Коммерческие предложения

Участник 1

Участник 2

Участник 3

Цена

45

100 руб

150 руб

200 руб

Срок поставки

30

1,5 месяца

1 месяц

1,5 месяца

Качество

25

соответствует

выше, чем стандартное

соответствует

Рейтинг

2

1 (победитель)

3


Таблица 2: измененное распределение результатов тендера

 

Критерий Вес критерия, % Коммерческие предложения

Участник 1

Участник 2

Участник 3

Креативность конструктива упаковки

45

стандартный конструктив

стандартный конструктив

констуктив с элементами креатива

Цена

30

100 руб

150 руб

200 руб

Срок поставки

20

1,5 месяца

1 месяц

1,5 месяца

Качество

5

соответствует

выше, чем стандартное

соответствует

Рейтинг

3 2

1 (победитель)


В случае, если у организатора тендера не принят локальный нормативный акт о закупках, либо в его редакции отсутствует порядок выбора участников тендера, либо условия данного акта не доводятся до сведения участников тендера, выше указанные злоупотребления возможны в деловом обороте и почти не имеют средств правовой защиты по действующему гражданскому праву РФ. Так, в рассматриваемом нами примере организатор недобросовестно добавил новый основной критерий, который к тому же носит субъективный характер, а методика распределения весов каждого критерия носит примерный характер и не детализируется в регламенте по закупкам организатора тендера. В первой главе диссертации мы проанализировали выборку регламентов по закупкам некоторых юридических лиц с целью уяснения их полноты и эффективности.


Ошибки в тендерной документации: при заключении основного договора стороны выясняют, что при расчете своего коммерческого предложения победивший в тендере участник допустил математическую ошибку и на самом деле имел в виду иную цену, на которой и настаивает при заключении договора. При этом новая цена выше, чем предложения иных участников тендера. В силу ограничения по времени и начала ряда действий сторон (проведение совместных технических встреч по строительному проекту), организатор тендера вынужден подписать основной договор с новой ценой подрядчика, нарушая тем самым права остальных участников, которые не выиграли тендер, но предложили меньшие цены, и не имея средств правовой защиты по российскому гражданскому праву. Зеркальное злоупотребление возникает и в случае, если ошибку допустил организатор тендера. Например, в техническом задании были указаны неверные диаметры закупаемых труб, которые были исправлены на корректные при заключении основного договора, а победивший в тендере участник, рассчитавший свое коммерческое предложении по первоначально озвученным параметрам, был вынужден подписать основой договор с обновленной спецификацией и потерпел неблагоприятные экономические последствия. При этом возникшие вопросы стороны решали путем переговоров, и победившему в тендере участнику было не известно об имеющихся у него правах и обязательстве организатора нести ответственность за предоставленные в тендере данные для расчета коммерческих предложений. Следует отметить, что выше указанные права и обязанности присутствуют в английском праве, где участник тендера обязан выполнять принятые на себя обязательства и несет ответственность за надлежащую подготовку коммерческих предложений. Если в рассматриваемых нами примерах, согласно коллизионным нормам международного частного права, применимо английское право, то у пострадавшей стороны возникает право исковой защиты. Однако в п.2 ст. 1186 ГК РФ указано, что «…применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано», а закупочные отношения в настоящее время не являются гражданско-правовыми в РФ, необходимость изменения чего мы доказываем в настоящем исследовании.


Несоблюдение условий, указанных в тендере, при выполнении основного договора: так как объем закупки влияет на распределение постоянных затрат, то как правило, благодаря экономии масштаба, участники тендера могут предлагать более выгодные организатору цены при достаточном объеме закупки. Используя данный рычаг, недобросовестный организатор озвучивает в тендере, например, объем годовых импортных перевозок в размере 3 000 грузовых транспортных средств. Участники тендера (транспортные компании) предоставляют тарифы, учитывая данный объем перевозок. Далее, при подписании основного договора перевозки стороны фиксируют на год озвученные победителем в тендере тарифы. Фактически за год объем перевозок составил 1 000 грузовых транспортных средств, вследствие чего транспортная компания понесла некоторый убыток. Так как объем перевозок, озвученный в тендере, не был зафиксирован в договоре, транспортная компания не была осведомлена о своих правах и обязательстве организатора тендера нести ответственность за данные, предоставленные к тендеру. Как и в ранее приведенных примерах, средства правовой защиты возникают, если применимо английское, но не действующее гражданское право РФ.


Нераскрытие информации тесно связано с выше указанным злоупотреблением и в отличие от нарушения конфиденциальности, выражается в сокрытии или сообщении недостоверной информации в ходе проведения тендера, что впоследствии приносит негативный эффект второму субъекту закупочного правоотношения.


Использование недобросовестных посредников: в закупочных отношениях могут использоваться сложные цепочки поставок, когда между организатором и участниками тендера находятся иные контрагенты (прямые производители, перевозчики, таможенные брокеры и т.д.), от действия или бездействия которых может пострадать организатор тендера. Так, американская компания Gibson провела тендер на поставку изделий из черного дерева ebony fingerboard blanks, в котором победил немецкий поставщик T.N. GmBH, который соответствовал квалификационным требованиям и предоставил лучшее для организатора коммерческое предложение. Далее, T.N. GmBH закупило черное дерево у индийского оптового посредника, экспортировавшего товар из Индии и Мадагаскара. В результате реализации данного сложного закупочного отношения, Gibson было оштрафовано за нарушение американского закона Lacey Act, предусматривающего ответственность американского импортера природной продукции за нарушение законодательства страны экспорта данного товара, так как экспорт черного дерева запрещен, согласно закону Мадагаскара. Общепринятой тенденцией в деловом обороте является возложение ответственности на закупающую сторону за нарушения контрагентов в цепочке поставок. На наш взгляд, целесообразно рассматривать солидарную ответственность непосредственного контрагента (победивший в тендере участник, использующий посредников в цепочке поставок), так как несмотря на предварительную квалификацию участников тендера, организатор тендера вправе рассчитывать на законность и добросовестность участников в их деловом обороте с посредниками и не может знать досконально всю цепочку поставок участника тендера, не будучи экспертом, в отличие от последнего, в той или иной области. Так, выбрав T.N. GmBH для поставки черного дерева, Gibson полагало, что данный участник тендера не только разбирается в черном дереве, но и знает и соблюдает необходимые стандарты и нормативное регулирование. К сожалению, наша точка зрения не является общепринятой и не поддерживается не только российским правом, где закупочные отношения почти не урегулированы, но и англо-американским, где организатор тендера отвечает полностью за цепочку поставок. Поэтому мы рекомендуем предусматривать в основном договоре положения об ответственности победившего в тендере участника и порядке суброгации ущерба организатора тендера, вызванного ненадлежащим действием или бездействием посредников данного участника тендера.


Чрезмерное использование посредников: данный вид злоупотребления участников тендера тесно связан с выше рассмотренными нарушениями конфиденциальности и использованием недобросовестных контрагентов в цепочке поставок. Такие злоупотребления, как правило, возникают в маркетинговых закупках, когда организатор тендера приглашает в тендер рекламные агентства, не являющиеся прямыми производителями. Например, организатор тендера разработал маркетинговую программу, в которой используется определенный вид промо-сувениров. Участник данного тендера направил запрос цен (тендер на субподряд) широкому кругу участников, один из которых передал данные конкуренту организатора тендера и распространил на рынке искаженные сведения о маркетинговой программе, нанеся ущерб ее последующей эффективности, потому что конкурент успел реализовать сходную программу раньше организатора тендера а последующая активность организатора позиционировалась на рынке как копирование идеи лидера. В случае наличия подписанного соглашения о конфиденциальности между организатором тендера и участником, чрезмерно использовавшим посредников, организатор вправе рассчитывать на договорную ответственность виновной стороны, если применяется российское гражданское право.


Неправомерное оспаривание результатов тендера: в крупной нефтесервисной компании, недавно объединившейся с рядом юридических лиц и находящейся на стадии организационных изменений, ее подразделениями был проведен тендер на закупку спецодежды, на основании которого был выбран поставщик, полностью отвечающий всем критериям, озвученным в тендере. Директор по закупкам «головной» компании, приступивший к своим должностным обязанностям до начала проведения выше указанного тендера, был не согласен с его результатами и поручил центральному отделу закупок аннулировать тендер подразделений и инициировать новый тендер на консолидированную годовую потребность в спецодежде всех юридических лиц, аффилированных с данной компанией. Таким образом, тендерный договор, заключенный подразделением и победившим в первом тендере поставщиком был нарушен. Вследствие вовлечения в закупочное отношение третьих взаимозависимых лиц, отсутствия необходимых норм в российском гражданском праве, а также опасения «поссориться» с крупным потенциальным заказчиком, поставщик, права которого нарушены, не стал искать средства правовой защиты, покорно приняв новые условия участия в новом тендере.


Прекращение переговоров без уважительной причины: после подтверждения участнику победы в тендере, но до подписания основного договора субъект закупочного отношения прекращает переговоры без объяснения причин.


Злоупотребление получением образцов продукции в тендере: для оценки качества и сопоставимости продукции, предлагаемой в тендере разными поставщиками, одним из условий участия в тендере может быть обязательное безвозмездное предоставление эталонного образца. При этом стоимость изготовления такого образца, как правило, значительно выше, чем аналогичная цена тиражного экземпляра. Так, при цене упаковки 25 руб\шт, цена эталонного образца 70 000 руб, т.е. в 2 800 раз дороже. Организатор тендера в ходе его проведения может запрашивать дополнительные эталонные образцы (для отправки в другие подразделения ТНК и т.д.), а также без ведома участника тендера, который предоставил лучший образец, передать его образец другому участнику с более низкой ценой и последующему заключению основного договора с ним.


Несоблюдение паритета в тендерной комиссии организатора тендера происходит в таких случаях, когда а) решение по выбору победителя в тендере принимается тендерной комиссией совместного предприятия, члены которой непропорционально представляют интересы учредителей (например, из трех учредителей СП в тендерной комиссии участвуют представители только двух учредителей); б) при принятии решения по международному тендеру не все члены комиссии присутствуют на заседании; в) тендерная комиссия не исключает конфликт интересов (член(ы) комиссии заинтересован(ы) в принятии решения в пользу конкретного участника тендера из-за личных или иных не связанных с целью тендера причин).


Нарушение сроков проведения тендера может осуществляться организатором, выборочно продлевающим срок принятия коммерческих предложений для некоторых участников тендера, нарушая принцип равного отношения к участникам тендера, или несвоевременно рассматривающим вовремя полученные предложения участников а также изменением сроков проекта, вызванным неявкой членов тендерной комиссии на заседание и, как следствие, продление принятия решения по тендеру и последующего заключения договора с победителем при этом с оставленной без изменения датой выполнения работы\услуги участником, требуемой по условиям тендера. Также и участники тендера могут нарушать его сроки, отправляя коммерческие предложения позднее установленного срока, что неприемлемо в английском праве и было нами рассмотрено на примере решений по ряду дел.


Неправомерное требование исполнения победившим в тендере участником обязательств, вытекающих из основного договора, который еще не заключен сторонами. Данное злоупотребление бывает связано с выше рассмотренным, когда сместив срок начала исполнения договора по своей вине (например, длительное рассмотрение тендерной комиссией), организатор начинает требовать от участника начинать работы без подписанного договора и\или соглашения о намерениях. К сожалению, в деловом обороте встречаются многомиллионные сделки, действия по которым начинает осуществлять победивший в тендере участник на основании письма, отправленного по электронной почте представителем организатора, даже не имеющим право подписи (например, младший специалист по закупкам).


Итак, первоначально международный тендер не регулируется правом, но впоследствии данное право создается самими субъектами закупочного правоотношения. Так, организатор тендера самостоятельно формирует предмет закупки и критерии выбора победившего участника (что, в каком количестве, когда, как и по каким критериям закупается), участники принимают оферту организатора, согласившись участвовать в тендере и предоставляя коммерческие предложения в рамках условий тендера. Если впоследствии организатор не соблюдает условия, им же созданные в тендере, возникают правонарушения в закупочном отношении. Аналогично, если участник впоследствии отказывается соблюдать условия, предложенные им же в коммерческом предложении в тендере. При этом следует отличать право, применимое к международному тендеру (тендерный договор), выбираемому согласно принципам международного частного права, и правом, которое будет выбрано сторонами в качестве применимого в основном договоре, заключаемом по итогам проведенного тендера. В строительных крупных проектах следует уделять особенное внимание требованиям законодательства страны исполнения договора (таможенные и сертификационные требования, порядок сдачи объекта в эксплуатацию, технические требования и стандарты по безопасности и т.д.).

0

Возврат к списку


Оставить комментарий:

*