ПРАВИЛА НЕДИСКРИМИНАЦИОННОГО ДОСТУПА: РИСКИ ПРИМЕНЕНИЯ

14.04.2015 15:38:49

Алексей Ульянов - эксперт

Направление: экономика, аналитика, политика


О себе: Директор по развитию НП "НАИЗ", к.э.н. 2011-2012 гг. - заместитель директора Департамента науки, промышленной политики и предпринимательства города Москвы 2010-2011 гг. - и.о. начальника Корпоративного управления ОАО "Объединенная судостроительная корпорация", заместитель генерального директора ФГУП "Судоэкспорт" 2004-2010 гг. - советник, заместитель начальника, начальник Управления контроля промышленности Федеральной антимонопольной службы 2002-2008 гг. - преподаватель, доцент МГИМО (У) МИД России


Экспертное мнение


Контрактные отношения с крупными компаниями, занимающими доминирующее положение на рынке, очевидно, связаны для поставщиков с определенными сложностями. Нередко они не только приводят к потере для них рентабельности, но и кризисам, подобным Пикалевскому в 2009 году. Эти проблемы привлекают внимание регулирующих органов и Правительства РФ.  

В конце 2014 г. Государственная дума одобрила в 1 чтении проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» (далее- 135-ФЗ) и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (т.н. 4й антимонопольный пакет, 4АМП[1]). Разработанный во исполнение Дорожной карты «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» (далее- дорожная карта), 4АМП вызвал жесткую критику со стороны федеральных органов исполнительной власти, бизнес-объединений, научного и экспертного сообщества. Причина – помимо предусмотренных дорожной картой мероприятий, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) включала в 4АМП ряд спорных новаций.

В ходе доработки и обсуждений часть этих новаций из 4АМП была исключена (самая одиозная – распространение антимонопольного регулирования на результаты интеллектуальной деятельности, что в российских условиях привело бы к тому, что любой изобретатель становился бы монополистом и нарушителем только в силу обладания патентом).

Однако ряд дискуссионных новаций в 4АМП все-таки остался. Пожалуй, самой важной из них является введение нового вида государственного регулирования - Правил недискриминационного доступа (далее – ПНД) для хозяйствующих субъектов, не относящихся к субъектам естественных монополий.

Предполагается, что ПНД будут вводиться распоряжениями Правительства РФ (хотя очевидно, что готовить их будет ФАС России), и применяться к компаниям, занимающим на рынке свыше 70% в случае установленного судом факта злоупотребления доминирующим положением.

Изначально ФАС России хотел выдавать ПНД только по результатам анализа рынка, но это вызвало у бизнеса самые серьезные возражения – ведь к анализам рынка, проводимым ФАС России, имеются очень большие претензии. Мало того, что своим приказом №220[2] служба освободила сама себя от обязанности проводить анализ по 90% категорий дел. Но даже в тех делах, где анализ проводится, он зачастую не выдерживает никакой критики – то кинотеатр назовут монополистом в границах торгового центра[3], то ТСЖ – монополистом в границах собственного чердака[4].

Выступая против введения ПНД в принципе[5], бизнес в попытках найти компромисс, сделал три ключевых предложения[6], чтобы хотя бы смягчить негативные последствия и снизить коррупционные риски. Все они были отвергнуты ФАС России. Во-первых, предлагалось закрепить в 4АМП норму, что ПНД выдаются только по федеральным рынкам. В противном случае это создает риски применения жесткого вида регулирования на региональных рынках, то есть к компаниям среднего бизнеса.

Во-вторых, не принято предложение закрепить принцип равной доходности для потребителя и производителя при выдаче ПНД. Такая позиция ФАС России выглядит странно: ПНД вводится под предлогом избежать кризиса, подобного Пикалевскому, когда потребовалось личное вмешательство Президента, потребовавшего у Дерипаски «вернуть ручку»[7]. Тогда штабу под руководством Министра промышленности Дениса Мантурова удалось добиться нормализации взаимоотношений между четырьмя взаимозависимыми предприятиями именно на принципе равной доходности. Отказ включить принцип равной доходности в 4АМП порождает коррупционные риски, о чем речь еще пойдет ниже. Более того, вводимый институт ПНД, вместо того, чтобы препятствовать повторению Пикалева в других местах, будет их только порождать.

В-третьих, не принято предложение о введении срока, на который выдается ПНД. Получается, что нарушив один раз антимонопольное законодательство, компания может оказаться под бессрочными санкциями. Это противоречит не только Конституции, но и экономической логике, ведь ситуация на рынке может измениться кардинально, и доля компании может сократиться с 70% вплоть до нуля за 5-10 лет (такие случаи бывали в современной истории России, например в результате наплыва импортных товаров).

Институт ПНД противоречит международному опыту. Анализ, проведенный НИУ-ВШЭ[8], выявил отсутствие в антимонопольном регулировании за рубежом института ПНД для компаний, не являющихся естественными монополиями. В Великобритании и Австралии есть лишь практика совместной разработки антимонопольным органом и бизнесом кодексов поведения, которые являются весьма гибкими и носят рекомендательный, а не императивный характер.

Как следует из доклада НИУ ВШЭ «Оценка ожидаемых экономических эффектов отдельных новаций «пятого антимонопольного пакета», на большинстве рынков покупатели не получат выигрышей введения ПНД с применением формулы цены, связывающей эту цену с мировыми рынками. Более того, в ряде случаев цены могут повыситься, например, в нефтяной отрасли, где внутренние цены ниже сопоставимых зарубежных рынков. Это особенно актуально сейчас, когда курс рубля снизился.

135-ФЗ в действующей редакции уже содержит достаточный перечень запрещенных действий, связанных с фактами злоупотребления доминирующим положением, а также ответственность за нарушение данных запретов. Другими словами, ФАС России уже сейчас имеет возможность в предписании нарушителю установить требования, необходимые для обеспечения конкуренции. В своем предписании ФАС России уже сейчас может прописать практически любые требования к компаниям. Так стоит ли огород городить, вводя новый вид регулирования?

ПНД будет предусматривать порядок раскрытия информации, в т. ч. и о стоимости товаров (цена или формула цены) и оплаты товаров, договорную политику и даже вопросы технологии производства товаров. Такое информирование может служить основанием для формирования стратегического поведения иностранных конкурентов российских компаний. То есть фактически введение ПНД сработает против российской экономики, что в условиях обострившейся политической ситуации в мире представляется крайне опасным. В условиях санкционных войн важно защитить отечественного производителя, а не заставлять его делиться информацией, составляющей коммерческую тайну с зарубежными конкурентами. Политика ФАС России и так невыгодно отличается от их американских коллег (в США на конкурентов американского бизнеса налагается 92,2% штрафов[9], в России аналогичный показатель – 0%[10]). То есть введение ПНД еще более усилит дискриминационный по отношению к российскому бизнесу характер проводимой антимонопольной политики.

Требования к разработке ПНД, изложенные в 4АМП, неподробны и позволяют разработчику документа (ФАС России) вложить в него любой смысл, который он пожелает. Это может быть, как завышение цен производителя, так и их занижение за счет разработки соответствующих формул определения стоимости товара, за счет манипулирования коэффициентами и весами внутри самих формул, что гораздо сложнее выявить стороннему наблюдателю. Таким образом, данная норма является коррупциогенной, снижает конкурентоспособность российских компаний. 

Более того существует опыт выдачи ФАС России ПНД в интересах монополистов:

1 Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению хлористого калия[11] (текст размещен на сайте ФАС России 27.12.2012)

2. Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата[12] (утверждены ФАС России 11.12.2012, текст размещен на сайте ФАС России 12.12.2012).

Оба документа в Минюсте России зарегистрированы не были, при этом фактически данные рекомендации устанавливают методику расчета цен на сырьевой товар производителя - монополиста. А на примере ПНД, выданных для апатитового концентрата, хорошо видно, как меняется позиция ФАС России в зависимости от судебной инстанции.

При рассмотрении Высшим Арбитражным Судом РФ дела № ВАС-8796/12[13], ФАС России указала, что документ будет носить не обязательный, а рекомендательный характер, что и послужило одним из оснований для прекращения производства по делу[14]. Высший Арбитражный Суд указал на возможность определения ФАС России справедливой цены, которая не является обязательной к применению.

К тому же, 31.01.2013 на сайте ФАС России появился документ с названием «О правовом статусе по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата»[15]. Данный документ, как и сами Рекомендации, не имеет подписи, но очевидно, будучи размещенным на сайте ФАС России, выражает официальную позицию ведомства. Из данного документа следует, что документ носит рекомендательный характер.

Однако, при рассмотрении преддоговорных споров, ФАС России, выступая на стороне монополиста, указывала суду, что Рекомендации являются обязательными, их исполнение, обеспечивается предписанием, выданным ФАС России ОАО «Апатит». Так, изменяя решение суда первой инстанции по делу А40-22353/2013-11-97[16], 9й арбитражный суд указал, что «применение принципов, заложенных в Рекомендациях, становится обязательным», и «довод истца о необязательности для ОАО «Апатит» исполнения предписания ФАС России не может быть принят». Таким образом, суд по сути квалифицировал Рекомендации ФАС России как нормативный акт, обязательный к применению.

С практической точки зрения вопрос о правовом статусе Рекомендаций по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению хлористого калия менее актуален, поскольку в мире существует ряд независимых производителей хлористого калия, сопоставимого по качеству, что обуславливает наличие его мирового рынка и мировой цены, сбалансированной по спросу и предложению. Так, если хлористый калий, производимый российским монополистом ОАО «Уралкалий», существенно подорожает, он сможет быть заменен аналогичным иностранным калийным сырьем, в связи с чем, стремясь сохранить потребителей, российский монополист не заинтересован в повышении цены выше мировых. Паритет внутренних цен с мировыми влечет отсутствие на рынке хлористого калия заметных разногласий по цене, в связи с чем рынок хлористого калия не требует какого-либо государственного регулирования.

В этих условиях выдача ФАС Рекомендаций (по сути ПНД) «Уралкалию» вызывает сомнения. Тем более, что это привело к повышению цен, то есть налицо действия ФАС России в интересах монополиста, а не потребителей. Смягчающим фактором стало то, что участники рынка их не используют. Так, недавний спор ОАО «Уралкалий» и ОАО «Беларуськалий» привел к смягчению ценовой политики российского монополиста и изменению цен в договорах без вмешательства ФАС России и без внесения изменений в сами рекомендации.

На рынке апатитового концентрата ситуация принципиально иная. В отличие от хлористого калия, апатитовый концентрат является уникальным фосфатным сырьем, не имеет аналогов и производится только в России.

Единственным в мире производителем товарного апатитового концентрата является российское предприятие-монополист ОАО «Апатит», входящее в холдинг ОАО «ФосАгро». ОАО «Ковдорский ГОК» и ОАО «СЗФК» производят апатитовый концентрат в незначительном количестве, иного качества, для собственных нужд и на рынок не поставляют.

Внутри России потребляется около 90% апатитового концентрата, на экспорт поставляется около 10%. Большая часть производимого апатитового концентрата потребляется внутри группы ОАО «ФосАгро» – 55%. Фактически в России имеется несколько крупных потребителей апатитового концентрата, независимых от ОАО «ФосАгро» и не имеющих собственного апатитового сырья: ОАО «Минудобрения» (г.Россошь), ОАО «Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината» и ОАО «Воскресенские минеральные удобрения» и др.

В остальном мире производится совершенно другой вид фосфатного сырья – фосфориты, которые существенно беднее апатитов по содержанию фосфора, имеют значительно большее количество вредных примесей, тяжелых металлов, в связи с чем требуют иной технологии переработки и утилизации отходов и технологически непригодны для использования нашими химическими предприятиями.

Ценообразование на иностранных рынках фосфатов не свободное: крупнейший в мире производитель фосфоритов – «Королевское управление фосфатов» (OCP Group, Марокко) – является государственной монополией и контролируется королем Марокко.

В этих условиях привязка цены апатитового концентрата, потребляемого почти исключительно в РФ, к цене марокканских фосфатов де-юре ставит часть нашей экономики в зависимость от действий марокканского короля, а де-факто стало предлогом для роста цен, который будет усиливаться по мере ослабления рубля.

Потребители попытались оспорить повышение цен в связи с введением Рекомендаций-ПНД в Высшем арбитражном суде, но ФАС России опять встала в этом споре на защиту монополиста[17]).

Фактически единовременный рост цен с введением Рекомендаций-ПНД на апатитовый концентрат составил 40,74%, а к ноябрю 2014г. цены выросли уже на 47,93%, и это далеко не предел, учитывая, что ФАС рекомендовал определять цены в долларах (табл. 1)


Таблица 1.


Рост цен на продукцию в условиях действия ПНД 2010-2014 гг.


 

Калийные удобрения

Апатитовый концентрат

Разовый рост цены после выдачи ПНД, %

20,9%

40,74%

Рост цен к ноябрю 2012 г.

106%

-

Рост цен к ноябрю 2014

-

47,93%


Другими словами, введении ПНД оборачивается для потребителя ростом цен в 1,5-2 раза. На двух указанных рынках калийных удобрений и апатитового концентрата введение ПНД, по расчетам НИУ-ВШЭ, нанесло ущерб потребителям в размере 10-15 млрд. рублей в годовом исчислении. Как следствие это привело к обвалу рентабельности заводов-потребителей. Так завод ОАО «Воскресенские минеральные удобрения» вынужден был остановить производство полностью, тысячи людей остались без работы.

В итоге, можно сказать, что введение в 4АМП нового вида регулирования в виде ПНД противоречит мировому опыту, может быть использовано в интересах иностранных конкурентов российского бизнеса, бессрочность их применения не отвечает принципам соразмерности наказания, а полномочия регулятора настолько широки, что несут очевидные коррупционные риски. Более того, есть основания полагать, что истинный смысл этой нормы – попытка ФАС России легализовать свои рекомендации в интересах монополистов на рынках минеральных удобрений, и уйти таким образом от ответс твенности.



0

Возврат к списку


Оставить комментарий:

*